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集團旗下四川豪誠企業清算事務所有限公司基本情況 四川豪誠企業清算事務所有限公司(以下簡稱豪誠清算)成立于2005年1月。豪誠清算主要從事企業破產清算、重整、和解咨詢策劃服務,受法院委托從事破產管理、強制清算;為企業清算組或清算責任人提供解散清算、合并或分立咨詢服務;為企業并購重組、產權轉讓提供咨詢服務。2007年、2013年,豪誠清算被四川省高級人民法院編入首批企業破產案件管理人名冊;2...
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  • 最高人民法院召開民營企業“研究推進破產重整,助力民營企業發展”座談會

    最高人民法院召開“推進破產重整,助力民營企業發展”座談會


    ? ? ?

    ? ? ? 文章來源:《人民法院報》

    ? ? ? ?本文作者:記者?劉婧??通訊員 ?杜軍


    ? ? ? ?11月23日上午,最高人民法院召開“推進破產重整,助力民營企業發展”座談會,貫徹落實習近平總書記在民營企業座談會上的重要講話精神,總結民營企業破產重整經驗,研究通過市場化、法治化破產重整助力民營企業紓難解困、提質增效問題。福建安溪鐵觀音集團股份有限公司等7家民營企業代表、投資人代表出席會議并介紹了通過破產重整實現企業再生和向好發展有關情況。最高人民法院審判委員會專職委員劉貴祥出席會議并作總結講話。


    ? ? ? ?劉貴祥指出,近年來各地法院、破產管理人在運用破產重整方式服務民營企業發展方面進行了有益探索和努力,很多都值得認真總結和推廣。實踐表明,依法對民營企業進行破產重整是解決企業矛盾、幫助企業換擋升級的良好途徑,是幫助企業家、投資者獲得商業重生的法律機會,是防范化解系統性、區域性風險的有效手段,也是我國營商環境優化的客觀要求。


    ? ? ? ?劉貴祥強調,習近平總書記在今年11月1日民營企業座談會上的重要講話充分表達了黨中央毫不動搖鼓勵、支持、引導民營經濟發展堅定決心和鮮明態度,不僅提振了民營企業和民營經濟的信心,而且為人民法院在新的形勢下服務推動改革,保障和助力民營企業、民營經濟發展壯大提供了理論指引和根本遵循。


    ? ? ? ?劉貴祥要求,人民法院要充分領會黨中央決策部署和習近平總書記重要講話精神,深刻認識服務民營經濟發展重要性,把依法保障民營企業、民營經濟蓬勃健康發展作為重要政治任務來抓緊抓實抓好;要牢固樹立平等保護理念,創新完善工作機制,優化細化司法措施,在黨委領導下加強與政府協調配合,積極服務保障民營企業、民營經濟成長壯大;要用好用足法律資源,充分發揮破產重整在民營企業債務負擔化解、產業層次提升和民營經濟市場空間拓展等方面積極作用,依法有效解決民營企業發展涉及到的深層次矛盾,不斷激發、釋放民營經濟活力和創造力。

    中華全國工商業聯合會法律部部長白蓮湘,相關案件承辦法官、破產管理人參加了座談會,對運用破產重整服務民營企業科學發展提出了有益意見和建議。





  • 《全國法院破產審判工作會議紀要》最高法院法官解讀

    ?《全國法院破產審判工作會議紀要》最高法院法官解讀

    (一)管理人制度完善的路徑與思考

    2018年3月5日,最高人民法院印發了《全國法院破產審判工作會議紀要》(法〔2018〕53號,以下簡稱《紀要》)。《紀要》第三部分就實踐中管理人制度存在的問題,提供了解決路徑和方法。為幫助理解和適用該部分規定,充分發揮管理人職能,本文對《紀要》管理人制度的完善部分的內容進行解讀。

    1、管理人制度實踐中的問題意識

    2007年最高人民法院頒布指定管理人、確定管理人報酬兩個司法解釋后,初步形成了管理人制度基本格局。十年左右的實踐中,一批企業破產案件在管理人推動下順利處理,管理人隊伍在破產實踐中得到鍛煉,管理人經驗和水平得以提升。隨著企業破產的依法展開和深入推進,管理人制度運作中出現了很多新問題,現行制度在一些方面表現出與新情況、新問題不適用、不協調的狀況,主要表現在:

    第一,管理人結構不合理。目前各地管理人名冊中只包括律師事務所、會計師事務所和破產清算事務所及其從業人員,但在企業重整中確定企業運營價值、制定最佳重整方案時,通常需要具有經營能力和管理經驗、專業技術知識的人員。目前管理人制度未提供這類人員進入破產管理的通暢入口。第二,管理人指定方式及對管理人的管理存在不足。法院指定管理人多數都是采取搖號、抽簽等方式隨機指定。這種方式雖可避免恣意指定,但有時指定的管理人不能勝任復雜案件的管理工作,無法履職。第三,管理人職責及與法院職能劃分不清晰。管理人“缺位”與法院“越位”現象并不鮮見,管理人怠于履行職責容易導致其從破產程序中的決策者變為簡單的執行者。第四,管理人執業保障和隊伍規范有序發展機制尚未形成。由于未建立管理人報酬保障機制和管理人行業協會,管理人執業動力、執業意愿、執業水平都受到較大影響。

    筆者認為,管理人制度問題是破產制度完善中的瓶頸問題,而上述幾方面又是突破瓶頸的關鍵。這些方面的問題不解決,管理人制度目的就難以圓滿實現。《紀要》第三部分對解決上述問題作出了嘗試和努力。

    2、優化管理人結構,促進搭建優質合理管理人團隊

    管理人的能力和素質不僅影響企業破產的質量和效率,還關系到企業的命運與未來發展。確保在企業破產中有優秀的管理人可供選擇,搭建優質合理的破產管理人團隊,是完善管理人制度時首先應考慮的問題。《紀要》第4條、第5條就此予以明確。

    第一,拓寬管理人的來源。雖然目前法律、司法解釋將管理人限于律師、會計師等中介機構及其從業人員,但在具體的破產企業管理中,法院仍有必要根據單個企業的實際情況,指導上述中介機構吸收熟諳企業特點和運營規律,具有專業技術知識、經營能力的非中介機構類人員參與破產管理,確保企業破產病因診斷準確、企業拯救藥方對癥有效、經濟資源配置整合合理。這既是人民法院在指定管理人時必須考慮的因素,更是管理人在實際搭建工作團隊時必須認真研究和解決的問題。

    第二,許可管理人異地執業。原先,管理人多數是從受理破產案件法院本地制定的管理人名冊中指定,這既導致優秀管理人無法跨地域執業從而無法形成有效競爭,又產生了由于本地管理人能力不強使破產受阻等問題。《紀要》提出探索管理人跨區域執業,既有利于個案中遴選出最佳管理人,更有利于管理人在更廣泛的市場開展競爭,促使管理人素質得到提升。

    第三,準許管理人聯合執業。從地域范圍看,管理人地區發展很不平衡,破產管理的整體水平有待提高。很多地方入冊的中介機構并無破產管理實戰經驗。有的地方則通過處理大量破產案件,管理人積累了較多經驗。從行業特點看,律師、會計師等不同機構和人員各具優勢,具備聯合執業的需求、基礎和經驗。準許管理人聯合執業,通過管理人間相互傳、幫、帶,實際上有利于在更大范圍選擇管理人,優化管理人結構。

    3、改進管理人指定方式,加強對管理人的管理

    目前法院指定管理人是采取“原則隨機指定,例外競爭指定”模式。《紀要》第6條、第7條從兩方面對這一模式進行改進。

    一方面,加強競爭方式指定的分量。《紀要》印發前,(例外)采用競爭方式指定管理人,只存在于金融機構破產和其他極少數在全國有重大影響的破產案件中。實際上,對上市公司破產案件、在本地有重大影響的破產案件,如果只能采取隨機方式指定管理人,容易造成選定的管理人難以勝任企業破產管理、難以量身制定企業最佳破產方案的問題,嚴重影響破產效果。《紀要》第7條指出破產中可以引入競爭機制,確立了上市公司破產等案件一般應采用競爭指定的原則,打開了適用競爭方式的大門。

    另一方面,實行管理人分級管理,降低管理人指定的制度性成本。管理人分級管理,是在綜合考慮管理人專業水準、工作經驗、執業操守、工作績效、勤勉程度等基礎上,將同層次的管理人編入同等級名冊中,分別管理,分開考核。分級后,在同等級管理人中競爭指定時,可以避免因甄別不同層次管理人產生的內部成本;在同等級管理人中隨機指定時,可以消除不能勝任管理工作而產生的外部成本。分級管理是一項新的制度,法院應當在聽取破產利害關系人、相關主管部門意見的基礎上建立管理人評價檔案,作為管理人水平的評價依據。應當設立嚴格、規范的考評及淘汰機制,對管理人等級動態管理。

    4、廓清管理人職權范圍,落實管理人職責

    管理人是破產程序的主要推動者和破產事務的具體執行者。管理人依法行使職權、切實承擔管理責任是企業破產有效進行的重要保障。《紀要》第8條、第9條、第11條在管理人職權和責任方面提供了指引。

    第一,管理人要切實承擔其職能。有的管理人對破產企業的日常費用開支計劃均報請法院(法官)批準,法院(法官)如果不作出指令,管理人便不采取行動。對于一些本應由管理人作出商業判斷的事項,管理人也常常提請法院決策。對此,《紀要》明確指出法院不得代替管理人作出本應由管理人自己作出的決定,管理人也不得將職責進行轉讓。目的是確認并樹立管理人法定主體地位,促進改善法院對管理人的監督方式,避免法院從程序的督導推動者變為破產事務的主導決策者。

    第二,明晰重整管理人的特定職責。企業重整中債務人自行管理時,管理人有時缺乏積極、審慎履職的動力,往往對債務人自行管理行為得過且過,僅僅充當橡皮圖章或法院的“傳聲筒”。《紀要》第9條要求法院督促管理人制定監督債務人的具體制度,主要是真正落實管理人監督職責,避免因管理方式不同而導致破產質效迥異。同時,《紀要》還對重整監督期間、重整等破產程序轉化時管理人的職責進行了明確。

    第三,設定管理人履職費用規則。管理人應當自行完成其職責范圍的事項。但是,在管理人確實無法承擔某些破產事務時,應當允許其聘請相關機構或人員來幫助完成。此時,發生的有關費用如果由管理人從其報酬中支付,法院無需干預。但如果有關費用需要另行列入破產費用的,這相當于在管理人報酬之外又增加了破產費用的總額,應當經過債權人會議的同意。這也意味著,法院在確定管理人報酬時要充分考慮管理人自行完成的工作量這一因素,切實避免有關費用在破產費用中被重復提取。

    5、加強執業保障,促進管理人隊伍規范有序發展

    《紀要》第10條、第12條、第13條從管理人報酬的支付、管理人報酬資金保障、管理人協會建立三方面進一步加強管理人執業保障,促進管理人隊伍規范有序發展。

    第一,發揮管理人報酬激勵作用。法院應當根據破產工作進展程度確定管理人報酬支付方式。既要避免一次性支付報酬下管理人缺乏激勵的問題,也要避免管理人長期無法獲得合理回報而不能正常發揮作用。《紀要》第10條設計了分期支付為主、一次性支付為輔的支付方式。

    第二,推動建立管理人報酬等保障制度。很多破產企業沒有財產或者全部財產已經被設定擔保,導致管理人難以從企業財產中獲得報酬。《紀要》明確要求各地法院采取爭取地方財政部門支持、從破產案件管理人報酬中提取一定比例成立保障資金等方式來解決無力支付報酬問題。可以說,這項工作是今后破產審判機制完善的重點之一。

    第三,推動建立管理人協會。從發達國家管理人制度發展經驗看,建立管理人行業協會有利于強化管理人行業自治,提升管理人素質和水平。目前,一些地方已經建立了市級、省級管理人協會,取得了很好的效果。各地法院要勇于探索,這也是管理人規范管理的重點。當然,在管理人協會主管單位方面,雖然《紀要》沒有明確,但各地法院要結合實際來解決,尤其是要促使有關行政機關發揮成立管理人協會方面的積極有利作用。

    (二)破產重整制度的發展與完善

    《全國法院破產審判工作會議紀要》(以下簡稱《紀要》)第四部分對破產重整工作中面臨的部分問題提出了解決方案和對策,豐富完善了現行破產法的規定。為便于準確理解起草原意,正確適用相關規定,現對該部分內容解讀如下。

    1、加強重整對象的識別審查,防止重整程序濫用

    《紀要》第14條限定了破產重整的對象是具有挽救價值和可能的困境企業。這包含兩層含義:第一,重整對象是生產經營出現問題的困境企業。即出現破產法第二條規定的破產原因的企業。第二,困境企業應具有拯救價值和可能。這是啟動重整程序的必要性和可能性標準。

    認定重整對象是否具有拯救價值和可能性涉及一定的商業判斷,這對從事破產審判工作的法官提出了較高的要求。為適應這種要求,破產審判法官需要做兩方面的努力:一是拓寬知識領域,尤其要加強經濟管理類知識的積累,提高綜合業務素質;二是豐富審查方法。除書面材料審查外,還可以采取組織申請人、被申請人聽證、征詢企業主管部門意見、聽取行業專家意見等多種方式,進行綜合判斷衡量。

    實務中適用本條時,要注意克服兩種傾向:一是不論困境企業是否具有拯救的價值和可能,只要具備重整原因就啟動重整程序。重整程序成本高,耗時長,對利害關系人影響巨大。如讓不具有拯救價值和可能的企業隨意進入重整程序,只會造成重整程序的空轉,損害債權人甚至是社會利益。在當前中央大力推進供給側結構性改革、清理僵尸企業的大形勢下,強調嚴格識別審查重整對象的現實意義在于,防止部分地方出于經濟指標考核、維護社會穩定、安置職工就業等法外因素考慮,濫用重整程序,使僵尸企業借重整之名,逃避被清理的命運,規避供給側結構性改革。二是濫用重整企業識別審查標準,人為抬高重整門檻,阻礙重整案件受理,滋生新的重整啟動難問題。

    2、發揮法院在制定重整計劃草案中的作用,提高重整企業質效

    《紀要》第16條規定了人民法院在重整計劃草案制定過程中應發揮的作用。重整計劃草案的制定是重整程序的關鍵環節,是重整拯救功能得以實現的前提和基礎。根據我國破產法的規定,重整計劃草案由管理人或者債務人負責制定,人民法院并非重整計劃草案的制定者。由于重整計劃草案由債權人以及出資人分組表決通過,管理人或債務人在制定重整計劃草案時,往往比較關注債權調整和股權調整的內容,不太重視分析企業陷入困境的原因并有針對性地制定改善生產經營的方案。在這種情形下,即使企業重整成功,也僅僅是從形式上消除了重整原因,但卻沒有讓企業提質增效,重整也就無法達到真正挽救困境企業的目的。

    此外,重整經營方案不具體,企業未來是否能夠恢復盈利能力難以預測,勢必會增加投資人的預期收益風險。為規避預期收益風險,投資人必然要求增加當期收益,從而擠壓債權人和出資人的利益空間,最終影響重整計劃草案的表決通過。在重整計劃草案無法表決通過的情況下,人民法院出于各種考慮,常常不得不采取強制批準方式。這樣極易激化矛盾,招致非議,使人民法院工作陷入被動局面。

    因此,盡管人民法院并非重整計劃草案的制定者,但為了防患于未然,避免重整制度的運行偏離制度設計初衷,人民法院對重整計劃草案的制定不應完全放任自流,而應加強與管理人或債務人的溝通,引導其深入分析債務人陷于困境的原因,促使其有針對性地制定重整計劃草案,幫助企業重新獲得盈利能力。

    3、完善重整計劃的批準條件,規范批準程序

    重整計劃的批準分為正常批準與強制批準兩種情形。破產法對人民法院正常批準重整計劃的條件付之闕如,對強制批準條件規定得不盡完備,導致實務中司法尺度不統一。為此,《紀要》第17、18條對人民法院批準重整計劃的條件做了完善。

    關于正常批準的條件。實務中,人民法院對各表決組均已通過的重整計劃往往不加審查就直接批準。但經決議通過的重整計劃仍存在多數人利用表決程序損害少數人權益的可能。故此,人民法院仍應審查,滿足一定的條件后才能批準。《紀要》第17條對此規定了兩個方面的條件:一是合法性條件,包括程序合法和內容合法。程序合法強調重整計劃草案的表決程序符合破產法的規定;內容合法是指重整計劃的內容符合債權人利益最大化原則、絕對優先原則、公平對待原則,不損害利害關系人和社會公共利益,尤其是不得損害少數反對者的合法權益。二是可行性條件,即重整計劃中關于企業重新獲得盈利能力的經營方案具有可行性。

    關于強制批準的條件。強制批準是在部分表決組未能決議通過重整計劃草案的情況下,人民法院強行批準重整計劃草案。由于強制批準與私法自治原則相沖突,造成司法權對私權的直接調整和干涉,必須貫徹審慎適用原則,設定嚴格的限制條件。對此,《紀要》第18條規定,人民法院行使強制批準權的,重整計劃草案除應當符合破產法第八十七條第二款規定外,如債權人分多組的,還應當至少有一組已經通過重整計劃草案,且各表決組中反對者能夠獲得的清償利益不低于依照破產清算程序所能獲得的利益。

    4、明確重整計劃的變更程序,彰顯盡量挽救原則

    重整計劃執行期間,經常會遇到國家政策調整、法律修改變化、戰略投資人的情況發生變化需要更換等特殊情況,導致重整計劃無法執行。按照破產法第九十三條規定,此時應終止重整計劃的執行,宣告債務人破產。但一概如此處理,不免過于機械僵化,不利于對仍具有挽救價值和可能的困境企業進行拯救,并對各利害關系人的權益造成不利影響。為緩解法律的剛性,適應審判實踐要求,《紀要》第19、20條對重整計劃的變更問題作了規定,彰顯對有重整價值和可能的困境企業盡量挽救的原則。

    為防止已經進入執行階段的重整計劃隨意變更,導致重整程序不當拖延,損害利害關系人的合法權益,《紀要》從三個方面對重整計劃的變更作出了限制。其一,明確規定了重整計劃變更的前提條件是原重整計劃因客觀原因無法執行。如果債務人能夠執行重整計劃而拒絕執行,則不適用變更程序。其二,限定了重整計劃變更的次數為一次,以防止久變不絕,無限拖延。其三,規定了嚴格的變更程序:第一,應由債務人或管理人提出變更申請;第二,召開債權人會議,對變更申請進行表決;第三,債權人會議表決同意變更申請的,應自決議通過之日起十日內提請人民法院批準;第四,人民法院裁定批準變更申請的,由債務人或管理人在六個月內提出新的重整計劃;第五,新的重整計劃提交給因重整計劃變更而遭受不利影響的債權人組和出資人組進行表決;第六,人民法院依申請審查是否批準變更后的重整計劃。表決、申請人民法院批準以及人民法院裁定是否批準的程序與原重整計劃的相同。

    5、探索推行庭外重組與庭內重整銜接機制,彌補重整制度的不足

    重整制度以積極拯救困境企業為目標,體現了再建主義的立法理念,奉行社會本位的價值追求,代表了現代破產法的發展趨勢。但重整亦存在程序繁瑣、時間冗長、成本偏高等不足。為克服傳統重整制度的不足,英美等破產法治發達國家探索出了一套將法庭外重組與法庭內重整優勢相結合的新型企業拯救模式,我國業界稱之為“預重整”。為適應重整制度的發展趨勢及審判實踐的需要,《紀要》第22條對預重整作出了明確規定,體現了鼓勵探索、倡導踐行的司法政策取向。

    預重整的突出特征在于將法庭外重組與法庭內重整相銜接。首先,預重整是在庭內重整程序開始之前,先由債務人與主要債權人等利害關系人通過商業談判,擬定重組方案。這實際上是將本應在庭內重整程序中完成的重整計劃草案制定及表決工作前置。這一安排既可以避免重整程序中管理人或債務人單方制定重整計劃造成的利益失衡、表決難以通過問題,也有利于降低重整成本、縮短重整期限、合理確定重整企業的經營價值。其次,預重整將庭外重組協商的結果適用于庭內重整程序。在預重整中,庭外協商是為庭內重整所作的準備工作,庭外協商形成的重組方案是制定重整計劃草案的依據,對企業的拯救最終仍要通過庭內重整程序來完成。在債務人已經充分披露相關信息,且重整計劃草案未對重組方案作實質性修改的情況下,同意庭外重組方案的債權人和出資人即被視為同意重組計劃草案,無需再參加債權人分組表決。人民法院批準重整計劃后,重整計劃對所有債權人均具有約束力。這就能夠有效克服庭外重組中持反對意見的少數債權人對多數債權人的鉗制問題。由于我國預重整的司法實踐起步較晚,很多問題還需要進一步探索,故此《紀要》本著開放的態度,僅做了原則性規定,為各地法院在實踐中進一步研究探索預留了必要的空間。

    (三)破產清算程序的制度價值與規范完善

    近年來,全國法院受理的各類破產案件中,破產清算案件占比80%以上。為了更好發揮破產清算程序優化資源配置、實現優勝劣汰的重要作用,《全國法院破產審判工作會議紀要》(以下簡稱《紀要》)在第五部分對破產清算程序有關內容進行了規范。該部分共計九條,涉及破產宣告、擔保權人權利的行使與限制、破產財產處置、破產債權清償順序、繁簡分流、破產清算程序終結六個方面的內容。本文擬結合其制定背景、基本原則和精神,對相關內容進行介紹和解讀,以期對該部分的正確理解和適用有所裨益。

    1、重申制度價值,強調適用原則

    雖然現代破產法更注重于破產預防和拯救制度的發展,但破產清算制度的重要性仍不可忽視。尤其是在黨的十九大報告和中央經濟工作會議提出,要深化供給側結構性改革,大力破除無效供給,推動化解過剩產能的背景下,破產清算作為具有淘汰落后產能、優化市場資源配置直接作用的法律程序,對于清理“僵尸企業”、提升社會有效供給的質量和水平、防止產生新的產能過剩等具有重要意義。

    對此,《紀要》第五部分的開篇,重申了破產清算程序的制度價值及其重要性,強調人民法院在適用破產法律制度服務和保障供給側結構性改革的過程中,一方面要重視發揮重整及和解制度對于預防企業破產清算、挽救困境企業的積極作用;另一方面,也不能忽視破產清算的制度價值與功能,對于那些不具救治價值或救治無望的企業,要及時果斷通過破產清算實現市場出清,盡快盤活存量資產,釋放資源要素,促進經濟高質量發展。

    2、遵循既有法律規定,維護程序效力穩定性

    企業破產法第十章就狹義概念上的破產清算程序進行了規定,而廣義的破產清算程序還包括申請、受理以及破產宣告前的程序。《紀要》立足于企業破產法中與破產清算程序相關的制度規定,在完善相關制度的同時,維護和確保程序效力的穩定性。

    一是限制破產宣告后的程序轉換。企業破產法對于破產宣告后,能否申請將破產清算程序轉入重整或和解程序沒有規定。有意見認為,無論是基于實踐中已有的成功案例,還是從鼓勵拯救債務人的角度出發,都應當允許債務人被宣告破產后,在一定條件下能夠再行轉入重整程序或者和解程序。對此,由于考慮到企業破產法在允許由清算程序轉入重整程序或和解程序的條文中,明確限定應在破產宣告前申請,且企業破產法上述規定已經充分給予了債務人被宣告破產前進行拯救的機會,如果仍允許在破產宣告后申請重整或和解,不僅會增加程序適用的不確定性、加大債權人通過破產清算程序獲得清償的成本,而且在一定程度上也不利于促進對債務人盡快挽救,故《紀要》第24條最終沒有突破法律規定,而是規定債務人被宣告破產后,不得再轉入重整程序或和解程序,從而明確三類破產程序的適用階段及其程序的穩定性。

    二是規范保證人在破產程序中的求償權及其限制。由于企業破產法亦未限制債權人在主債務人進入破產程序時向保證人主張保證責任,故實踐中,債權人向主債務人申報債權并同時訴請保證人承擔責任的情形較多,此時債權人提出的保證責任訴訟程序上應當如何處理、保證人承擔保證責任后如何實現對破產主債務人的求償,都是理論和實踐中爭議較大的問題。對此,《紀要》基于保證制度所應有的債權保障功能,將保障債權人利益的及時實現作為出發點,并結合破產程序中有關保證人申報債權的相關規定,明確了破產程序終結前,已向債權人承擔了保證責任的保證人,可通過申請轉付相應清償份額的方式,理順保證人承擔責任與求償權之間的程序關系,并避免債權人獲得雙重受償。此外,根據企業破產法第九十四條和第一百零六條的規定,為了避免存在保證擔保的破產債權比其他破產債權獲得更多比例的清償,從而違反破產法同類債權平等清償的原則,《紀要》亦明確了保證人承擔保證責任后,不得向重整計劃或和解協議執行完畢后的債務人追償。

    3、遵循公平原則,依法公正保護各方利益

    公平原則是破產程序最為重要的價值目標,也是破產程序貫穿始終的基本原則。《紀要》第五部分通過規范破產清算程序對財產和損失的公平分配和分擔,從而達到依法公正保護各方主體利益的目標。

    一是平衡保護擔保權人與其他普通債權人的利益。破產程序中的擔保權人以破產程序開始前對債務人特定財產成立擔保物權為基礎,故在理論上,除非破產制度對其行使予以限制,否則其可不受破產程序的約束,隨時對該特定財產行使權利。對此,企業破產法第九十六條規定在和解程序中,擔保權人可自由行使權利。但對于破產清算程序中,擔保權人能否隨時行使權利,理論和實務中存在爭議。對此,基于擔保物權的特點和性質,并針對實踐中不僅存在擔保權人任意行使優先受償權、導致財產分離處置降低整體處置效益,從而有損普通債權人受償權的情形,也經常發生普通債權人利用債權人會議決議阻卻、破壞擔保權人優先受償的現象。《紀要》第25條規定了破產和解和清算程序中,擔保權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優先受償權為原則,單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置為例外,從而依法平衡保護擔保權人與普通債權人利益。

    二是尊重權利人在破產程序開始前的地位及其差異性,公平確定債權清償順位。首先,妥善安置好職工仍然是維護社會穩定工作的重要內容,《紀要》通過鼓勵對屬于工資構成的職工勞動收入優先保護,保障職工的生存權利。其次,對于侵權行為造成的人身損害賠償,從人身權益優于財產性權益的角度出發,賦予其優先順位。第三,根據法律的一般原理,違法行為發生后,法律的首要目的是要恢復原狀,然后才涉及對侵害人進行懲罰的問題。因此《紀要》確定了補償性債權優于懲罰性債權的原則,并且規定在債務人需要承擔民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金,其財產不足以同時支付時,首先應當清償普通債權人,其財產還有剩余的情況下,再用剩余的財產繳納民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金。《紀要》作出的上述指引性的原則規定,應結合個案具體情況進行合理確定,也有待在實踐中進一步論證完善。

    4、提升程序效率,促進相關主體利益最大化

    在破產清算程序中,如何有效降低程序成本,提升程序效率,不僅是實現高效公正司法的需要,也是盡快實現資源重新配置、促進相關主體利益最大化的要求。對此,《紀要》在確保程序正當性的基礎上,從簡化程序流程節點、鼓勵創新財產處置方式、促進案件審理進程等方面,對提升破產清算程序效率作出了嘗試。

    一是確保程序正當性,提升破產清算程序效率。針對企業破產法未明確法院受理清算申請后應于何時宣告破產的問題,《紀要》第23條在尊重相關主體申請程序轉化權利的基礎上,規定了管理人及時提出破產宣告申請的期限條件,以及法院接到申請后作出宣告裁定的時間,防止程序久拖不決。此外,《紀要》第29條明確鼓勵建立破產案件審理繁簡分流機制,對于債權債務關系明確、債務人財產狀況清楚的破產案件,可以在現有法規制度框架內加快審理進程,提升破產案件審理效率,促進相關主體利益盡快實現。

    二是提升破產財產處置效率,促進可分配財產價值最大化。破產清算程序是為了全體債權人的利益處置和分配財產,因此應當采取對全體債權人最為有利的財產變賣方式,并以提高變賣價格為目標。《紀要》第26條在明確破產財產處置價值最大化的原則下,鼓勵探索包括網絡拍賣在內的多種處置方式和渠道,降低費用、提升效率。同時,針對實踐中可能出現的多次拍賣仍無法成交的情況,《紀要》第26條明確可以采取作價變賣或實物分配的方式進行處置,且為避免債權人會議不能通過上述變價或實物分配方案而導致的程序拖延,該條亦基于破產法有關債權人會議職權的規定,賦予法院在債權人會議表決無法通過上述方案的情況下及時裁定的權力,確保破產程序的有序推進。

    在制定《紀要》過程中,我們對于一些較為成熟、認識比較統一、實踐證明效果較好的司法經驗予以肯定吸收;對于那些爭議較大的問題,如房地產企業破產清算中購房者的權利順位、建筑工程優先權在破產程序中的清償順位、擔保權的分別行使、職工集資款的清償順位等,尚未納入《紀要》中予以規定,留待理論與實踐進一步研究和論證。對于審判實踐中發現的新問題、新情況,希望相關法院以及理論界、實務界加強調查研究,及時總結經驗,為將來司法解釋的制定提供借鑒和參考。

    (四)關聯企業破產制度的規范與完善

    《全國法院破產審判工作會議紀要》(法【2018】53號,以下簡稱《紀要》)第六部分在總結實踐經驗的基礎上,首次就關聯企業破產的問題作出規定,共計8條,內容涉及關聯企業實質合并破產的適用原則與條件、對實質合并申請的審查和監督、關聯企業破產的管轄原則以及法律后果。本文擬對上述問題進行介紹和解讀,希望有助于實務中理解和適用。

    1、關聯企業破產案件的審理原則

    關聯企業已經成為我國經濟生活中普遍存在的現象,關聯企業一方面為了發展需要,相互之間時常進行資金調劑、擔保和業務合作,另一方面也存在利用關聯關系轉移資產、逃避債務等不法行為的可能。關聯企業之間存在的非正當關聯行為,使得關聯企業成員法律責任的獨立性與公司經營的非獨立性之間產生了尖銳矛盾,打破了法人人格獨立制度所維系的公司、股東、債權人以及其他利害關系人之間的利益平衡,這在關聯企業破產時尤為突出。

    近年來,隨著關聯企業破產案件日益增多,如何處理此類案件,以公平保護債權人利益,有效化解社會矛盾,維護市場應有秩序,已成為實務界和理論界共同面對的重要課題。實踐中,部分法院通過借鑒域外實質合并規則對關聯企業破產案件進行處理,取得了比較好的效果,但也存在實質合并規則的適用標準不統一等問題,且理論和實踐中對于此種處理方式亦存在質疑。對此,《紀要》第六部分明確了關聯企業破產案件的審理原則,即人民法院審理關聯企業合并破產案件時要立足于破產關聯企業之間的具體關系模式,采取不同方式予以處理。既要通過實質合并原則糾正法人人格高度混同的關聯關系,確保全體債權人的公平清償利益,也要避免不當適用實質合并原則損害相關利益主體的合法權益,依法妥善審理好關聯企業破產案件,公平維護各方利益。

    2、實質合并規則的適用條件

    目前,實質合并規則在我國實踐中雖然被廣泛應用,但有關實體制度、程序設計和監督制度尚不完善。對此,我們認為,實質合并規則雖然有助于公平保護關聯債權人的利益、有利于防范破產欺詐行為、提升破產效率和降低案件處理成本,但其畢竟屬于對企業法人獨立人格的極端否定,并可能導致部分關聯債權人的清償比例因合并而降低的情形,故《紀要》第32條要求要審慎適用這一規則。

    首先,實質合并規則僅在關聯企業成員法人人格存在高度混同、區分各自財產的成本過于高昂、嚴重損害債權人利益的情況下,才可例外適用。其次,對于不當利用關聯關系損害債權人利益的行為,現有破產法上的撤銷權制度、無效行為制度,以及公司法上的法人人格否認制度等均在一定程度上提供了救濟,因此對于個別關聯交易或不當關聯關系能夠通過上述制度予以糾正的,應當優先在現有制度框架內解決。再次,企業之間的關聯關系日益呈現出復雜性和多樣性,針對不符合實質合并規則適用條件的關聯企業,從促進企業集團整體債務危機的解決、提升資產整體處置效益等目標考慮,在保持法人人格獨立性的基礎上,可以積極探索對關聯企業破產案件集中審理或協調審理的方式,以促進破產程序公平高效進行。

    3、實質合并申請的審查與監督

    人民法院對實質合并申請的審查,包括人民法院審查的程序方式和具體內容。就審查程序而言,由于實質合并規則的適用將對關聯企業成員及部分債權人的利益產生重要影響,因此基于破產程序的正當性要求以及權利保障的原則,《紀要》第33條要求法院在接到實質合并的申請后,應將申請事由及時通知被申請合并的關聯企業及其出資人、已知債權人等利害關系人,并對外發布公告。該關聯企業或利害關系人有權提出異議,法院應該組織相關人員進行聽證,由申請人與異議人就是否應當適用實質合并規則提供證據并各自進行陳述,法院在此基礎上對實質合并規則的適用條件進行實質審查并作出裁定。

    關于法院審查的具體內容,一方面要審查適用實質合并破產的關聯企業是否具有企業破產法第二條規定的破產原因,即關聯企業成員應當分別或在整體上達到破產界限。另一方面,法院要對實質合并規則的適用條件進行審查,包括適用的主體資格、產生關聯關系的具體行為方式、濫用關聯關系導致的損害結果等內容。法院在審查時應當結合關聯企業之間的利益關系,根據資產混同程度(《紀要》表述為“混同程序”系筆誤)等法人人格混同的情形是否具有顯著性、廣泛性、持續性,實質合并規則的適用是否有助于債權人整體清償水平的提升、增加重整成功幾率等因素,綜合進行判斷。

    由于對關聯企業破產進行實質合并審理屬于破產程序中的重要事項,因此《紀要》要求法院無論是否進行實質合并審理,均應當以裁定的方式作出。對于法院裁定不受理實質合并破產的,參照企業破產法第十二條的規定,申請人可以提出上訴;對于法院裁定受理實質合并破產的,鑒于企業破產法沒有規定對受理裁定的上訴程序,《紀要》亦不宜作出審級上的規定,但考慮該裁定是對相關主體權利的重大影響,故《紀要》賦予相關主體向上一級法院申請復議的權利,兼顧當事人權利保護、程序效率、上一級法院監督三者的平衡。

    4、關聯企業破產案件的管轄原則

    根據《紀要》的規定,關聯企業破產案件的審理應當根據關聯關系的不同程度和模式,區別適用實質合并規則或協調審理的原則。對于適用實質合并規則審理的,《紀要》第35條規定由關聯企業中的核心控制企業所在地法院管轄。這主要是由于核心控制企業往往集中了關聯企業的主要資產,并處于決策控制的最高層,由其所在地法院審理有利于確保案件的審理效率、減少程序費用。如果無法識別或確認核心控制企業的,基于上述管轄原則,《紀要》規定由企業主要財產所在地法院管轄。由于關聯企業關系復雜,如果多個法院之間對管轄權產生爭議的,根據民事訴訟法第三十七條第二款的規定,在不能協商解決的情況下,應當報共同的上級法院指定管轄。

    協調審理主要適用于具備破產原因的多個關聯企業之間,不存在法人人格高度混同等情形時,根據《紀要》第38條的規定,此時不得以程序便利為由適用實質合并規則進行審理,但可以通過程序協調的方式進行處理。具體的協調方式包括但不限于各受理法院和管理人之間建立有效的溝通和信息披露機制,協調債權申報和債權人會議召開的時間、財產處置案件審理進程等程序事項,從而提升破產案件的處理效率,減少破產費用,增加重整成功幾率。此外,出于程序協調便利的考慮,受理法院可以綜合考慮破產申請的先后順序、成員負債規模大小、核心控制企業住所地等因素,按照民事訴訟法及其司法解釋的規定,申請由上級法院指定一家法院集中管轄。

    5、關聯企業破產審理的法律后果

    實質合并規則以企業主體理論為主要理論基礎,即認為如果關聯企業之間關聯關系足夠密切,存在法人人格高度混同等情形,則應當將其作為一個整體來處理,從而實現整體上的公平和程序上的效率。因此,各關聯企業成員的財產應當合并作為破產財產,各成員之間的債權債務由于主體合并而歸于消滅,各成員的債權人以合并后資產按照法定順序公平受償。采用實質合并方式進行重整的,重整計劃草案中應當制定統一的債權分類、債權調整和債權受償方案,實現對債權債務清償、經營方案制定、出資權益調整等事項的統一處理。就法律后果而言,適用實質合并規則進行破產清算的,由于破產清算的后果是企業債務人主體消滅,故破產清算程序終結后各關聯企業成員均應予以注銷;適用實質合并規則進行和解或重整的,基于關聯企業經濟上的整體性,原則上應當合并為一個企業;如果確有需要保持個別企業獨立的,獨立企業在實質和程序上應當符合法人人格獨立的要求。

    通過協調審理方式處理關聯企業破產案件的,由于并未改變各關聯企業成員法人人格的獨立性,故其各自的債權債務關系、破產財產、債權人受償比例等均應單獨處理。此外,《紀要》借鑒衡平居次規則,對于關聯企業之間不當利用關聯關系形成的債權,尤其是對子公司有不當行為的母公司的債權,應當劣后于其他普通債權順序清償,并據此否定其就其他關聯企業所提供特定財產的優先受償權。

    對于關聯企業破產問題的處理,既要考慮依法規制關聯企業濫用關聯關系、損害債權人利益和維護市場誠信的法治要求,也要兼顧保護企業發展的積極性、維護交易安全、促進關聯企業發展的國情需要。各級人民法院要繼續總結經驗,規范和完善關聯企業破產相關制度,充分發揮破產審判功能,服務經濟高質量發展。

    (五)執行程序與破產程序銜接的困難與應對

    《全國法院破產審判工作會議紀要》(以下簡稱《紀要》)第七部分梳理了執行程序與破產程序銜接中的重點難點問題,并提出了相應的解決方案和對策。為便于準確理解起草原意,正確適用相關規定,現對該部分內容解讀如下。

    1、制度價值與程序銜接的重申

    執行轉破產制度由2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)所確立, 2017年1月《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)予以較為系統的規定。但是目前,執行轉破產工作在全國各級法院開展的整體情況不盡人意。進一步深化各級法院對制度價值的認識,強調制度適用的基本要求,仍然是當前推動此項工作面臨的首要任務。因此,《紀要》“執行程序與破產程序的銜接”部分首先對此項工作的重要意義進行強調,并用第40條、41條兩個條文對執行法院的審查告知義務、移送職責及執行法院與受移送法院之間的移送接收等關鍵程序節點予以重申。

    該部分需要注意以下幾個問題:第一,執行法院應注意征詢后順位查封普通債權人、勞動債權人的意見。根據《民訴法解釋》第五百一十六條,對于具備破產資格的企業法人,執行程序中應按照查封順序來確定普通債權的受償順序。與之相比,破產程序中的“普通債權按比例受償規則”對后順位查封的普通債權人更具吸引力。破產法將勞動債權列為優先受償的順位,執行程序對此并無明確規定,因此破產程序對勞動債權人也更有優勢。此外,尚未取得執行依據的債權人不屬于執行程序的當事人,根據規定執行法院無法直接征詢其意見。但如其申請進入執行程序參與分配財產,則應當在駁回申請的同時,告知可以申請破產。第二,關于執行法院需要釋明法律后果的內容。執行法院需要釋明的法律內容主要包括兩方面:一是如不能進入破產程序,執行中就要適用《民訴法解釋》第五百一十六條按查封順序清償債權的規則;二是進入破產程序后的債權受償順位規則、股東出資義務的加速到期等規則。第三,關于執破銜接專門機構的設置問題。目前,有些地方法院成立了執破銜接專門機構,并在工作中發揮了一定的作用。《紀要》建議稿也曾借鑒該經驗,嘗試規定相關內容。討論中,大家認為各地情況差異較大,且專門機構設置并非當前關鍵問題,不宜統一規定。《紀要》最終采納該意見,刪除了相關條文。

    2、查封移轉與爭議處理

    根據破產法與《指導意見》的相關規定,法院受理破產案件后,訴訟程序與執行程序中對債務人財產采取的查封、扣押、凍結措施應予解除,控制的財產應向破產受理法院移交。但實踐中,因查封措施銜接引發的問題仍非常突出,《紀要》第42條對此予以回應。

    本條文適用中應注意以下問題:第一,關于適用范圍。雖然本條文在執行程序與破產程序銜接部分予以規定,但其適用于全部破產案件。只要法院受理的破產案件存在訴訟查封或者執行查封情形,均應適用本條文的規則。第二,關于查封措施銜接的兩種方式。現行法律規定,破產案件受理后,查封法院應解除針對債務人財產的查封措施并移交控制的財產,這是查封措施在執行與破產程序之間銜接的主要方式。實踐中,在執行法院與破產受理法院為同一法院的情況下,為了減少查封程序的重復適用,避免查封銜接的繁瑣與風險,有時也采用直接保留執行查封、不予變更查封手續的做法。本條文吸收該經驗,增加規定了不解除查封、直接將查封財產處置權移轉給破產受理法院的查封銜接方式。第三,關于移送查封財產處置權的具體操作。借鑒執行程序中的做法,查封財產處置權移轉的通常流程為:首先,破產受理法院發函要求查封法院將查封財產處置權移送;然后,查封法院不解除查封,出具移送執行函,將查封財產的處置權轉移給破產受理法院,破產受理法院憑上述移送執行函實現對查封財產的處置。這種做法在執行程序中廣泛存在。具體的程序銜接,可以參照《最高人民法院關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復》的相關內容予以處理。第四,關于訴訟與執行程序中的查封措施能否直接轉化為破產程序中查封的問題。討論中有人提出,可以借鑒訴訟查封自動轉為執行查封的原理,規定破產案件受理后,訴訟查封與執行查封直接轉化為破產受理法院的查封。由于“執破程序轉換”與“訴執程序轉換”在性質上并不相同,采用這種方式在一定程度上會導致查封秩序混亂并破壞司法權威,《紀要》最終未采納該建議。第五,關于爭議的處理。實踐中,破產受理法院與執行法院就查封銜接問題時常發生爭議,其中有地方保護的原因,也有對法律理解不同的原因。發生爭議時相關法院首先應當進行協商;如果無法達成共識,可以根據《紀要》第42條第2款規定請求上級法院的破產庭與執行機構溝通協調。對于執行法院應當解除查封而拒不解除的情形,上級法院應依法予以糾正。

    3、信息系統的共享與聯通

    近幾年,人民法院信息化建設成效顯著,系統功能逐步完善。借助信息化建設的成果,能有效推動破產工作的順利開展。《紀要》第43條對執行與破產程序的信息共享與系統聯通問題予以規定。

    本條包括如下兩方面內容:一是破產受理法院利用執行查控系統的問題。執行程序中,通過“總對總”“點對點”兩個執行查控系統能迅速而廣泛地查找被執行人的財產。執行案件轉入破產程序后,繼續利用上述兩個系統存在一定困難。具體而言,“點對點”系統為地方法院自己建設維護,賦予破產庭法官使用權限較為容易;“總對總”系統是最高法院建設的全國性網絡,管理嚴格,僅對執行案件開放,在破產程序予以利用存在困難。調研中,各地法院要求執行查控系統對破產案件開放的呼聲很高。《紀要》對這一問題作了原則規定,技術性的銜接還需要在實踐中進一步協調。二是執行轉破產案件的網上移送問題。案件通過網上移送效率高,責任明確,便于監督管理。但網上移送需要較為完善的系統建設,也需要辦案人員養成使用網絡辦公的習慣,《紀要》規定對此要逐步實現。根據網絡化辦公的經驗,系統功能的完善與人員習慣的培養互為因果,相互促進。實踐中信息網絡的軟硬件建設與辦案人員的培訓引導應同步進行,缺一不可。

    4、考核與管理

    當事人主動申請破產的動力不足,是執行轉破產制度創設的直接原因。該制度的直接目的就是通過規定法院的釋明與移送等職責與義務,改善當事人動力不足的問題,促進破產程序的啟動。法院相關人員尤其是執行人員的工作積極性,對制度運行效果影響顯著。通過強化考核與管理,提高法院相關人員的積極性,是促進執行轉破產工作的有效手段。《紀要》第44條對此予以規定。

    本條規定了如下兩方面內容:一是考核問題。科學合理的考核機制能夠充分發揮指揮棒作用,有效推動工作的開展。《紀要》起草過程中,大家對建立考核機制已經達成共識,認為考核機制的理想狀態與最終目標是出臺一套全國適用的考核指標體系,而且最高法院就此項工作已經開始調研。但鑒于考核工作的復雜性,《紀要》僅就各級法院結合自身實際建立考核機制作出規定,一方面作為全國性考核機制建立前的權宜措施,另一方面也希望通過地方法院的探索為全國性考核機制的建立積累經驗。二是管理問題。《紀要》還規定要加強日常管理,對于不履行相關職責的行為,要予以公開通報、追究責任。目的在于通過管理與考核的配合,增強法院相關人員的動力,促進執行轉破產工作乃至整個破產審判工作的開展。

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  • 破產管理人的管理與監督

    破產管理人的管理與監督

    本文作者:?張宏偉、朱淼蛟

    原文出處:《人民司法(應用)》2017年第25期

    內容提要?法院如何對破產管理人進行管理與監督,涉及二者的權責范圍、途徑及方式等方面,而現行法律及相關規定過于抽象,造成實際操作困難。本文在辨析法院與管理人關系的基礎上,論述法院對管理人加強管理與監督的必要性和現實性,并提出管理和監督的原則:尊重管理人獨立的法律地位,發揮其主觀能動性;加強管理人監管機制建設,兼顧個案關鍵節點;積極組織和協調,引導其他監督主體協同推進;堅持共同體的意識,樹立管理是服務監督盡責的理念。此外,法院還應在實體、程序、管理人管理行為等方面進行審查監督,促進管理人的管理行為合法合理、高效、公開和規范。本文以浙江省紹興兩級法院司法實踐為例,介紹了管理人競爭方式選任機制、管理人互助機制以及府院聯動機制。

    破產案件不同于一般的民商事案件,具有開庭與開會相結合、辦案與辦事相結合、裁判與談判相結合的特點,程序復雜、費事費力。。①破產管理人作為破產事務的執行者,職責廣泛且富有張力。實踐中有的破產管理人在管理事務時,事無巨細向法院征求意見,大大增加了法院工作量;有的破產管理人不向法院報告或不及時報告,顧自為之,甚至出現不當管理行為,影響了破產案件的審理進程,案件處理的公正性受到質疑。雖然我國企業破產法賦予法院對破產管理人進行管理和監督的權利和義務,但相關規定過于抽象,在司法實踐中存在一定難度。法院如何對破產管理人進行科學的管理與監督,值得迸行深入的思考與探討。

    一、法院與管理人關系釋義

    破產程序是司法程序,每一環節均應由法院執行,但破產法対此作出了一定調整,將本應由法院執行的事務性工作授權破產管理人執行。破產管理人在法律法規和法院的雙重授權下,依法處理破產程序中的大量事務性工作,表現為破產程序中的管理人中心主義,企業破產法第十三條、第二十三條和第二十五條關于破產管理人及其地位的規定即體現了上述原理。這樣的安排是基于對破產案件的特殊性考量,可以有效地保障法院司法中立的特性,合理配置司法資源與社會資源以及提高程序效益。如何在管理人中心主義的架構下,協調好法院和管理人之間的關系,至關重要。②

    破產程序是由各部分組成的有機整體,使得法院與破產管理人在共同推進破產程序中聯系密切。同時,基于破產管理人是由法院指定,破產管理人所行使的職權來源于法律及法院的授權,因此管理人應在法院主導下,并在法院的監督和管理下,協同和配合法院共同推進破產程序。在承認破產管理人獨立法律地位的同時,筆者認為,法院與破產管理人在追求共同價值的過程中,因其相互間工作結構緊密,外部形象也具有高度一致性——成功有效地處理破產案件,一榮倶榮;拖延受阻或發生負面事件,一損倶損。

    對破產管理人的監督和管理,在將之作為一項法院職權同時,更應將之作為一項法院職責。我們采用破產管理人為特殊機構的法律定位學說,即破產管理人是由法院指定或認可的、在破產稈序中具有獨立法律地位、執行破產事務而獲得一定報酬的專門機構,其法律地位由法律直接予以規定。但應當強調的是,破產管理人不能將自身作為一個商業主體,將從事相關破產管理事務的目標簡單定位于獲取報酬。破產管理人從事破產管理事務應具有社會價值目標——誠如破產法學者所總結的:破產法是公私融合法,強調的是社會整體利益的維護,既包括債權人公平清償之滿足和債務人經營之復蘇,也包括防止一般社會經濟之恐慌,[3]更有大型公眾公司挽救制度體現的社會公眾利益之維護和社會秩序穩定之追求。[4]破產管理人與法院在破產程序中的價值追求應保持基本一致,在破產案件中代表的是程序利益和公平正義等社會公眾利益,而不能僅僅代表債權人或債務人等任何一方的利益。

    在司法實踐中,紹興法院還基于以下的現實因素考量,不斷加強和改進對管理人的管理與監督:

    1. 保障破產管理人適法統一和操作標準統一。現行辦理案件的破產管理人,有省、市級,也有省內的和省外的,辦案經驗和業務能力參差不齊,無全國性的行業實務操作指引等規范。在現階段,依托法院系統進行破產審理適法與操作的統一規范,加強對破產管理人的管理與監督這一路徑,進而傳導并規范破產管理人的管理行為,對促進管理人適法和操作的統一有其必要性和合理性。

    2. 保障破產程序的有序推進和實現較好的辦案效果。破產案件涉及面廣、影響大,相關利益主體訴求不一,甚至會產生激烈沖突,案件審理往往成為社會關注的焦點。只有加強對破產管理人的管理與監督,明晰破產管理人管理行為的紅線,時時對其提示與警示,努力促使破產管理人改變其追求經濟利益蕞大化的傾向,使破產管理人始終保持與法院追求價值的一致性。只有這樣,二者才能相互配合默契順暢,作用發揮相得益彰,共同穩、妥有序地推進破產程序。

    3.?規范破產管理人行為和促進管理人隊伍的健康發展。社會公眾特別是債權人和債務人對破產管理人的行為高度關注,在一些反響較大的案件中,社會公眾對破產管理人的公信力提出了諸多質疑,如利害關系人十分關注破產管理人的選任工作,對于由誰擔任破產管理人,往往變得比較敏感。同時,破產管理人的職權范圍廣、空間大,而我國的破產管理工作起步較晚,尚未達到規范與精細,這也對破產管理人職業道德提出了嚴峻考驗。因此,只有加強對破產管理人的管理與監督,規范其管理行為,做到破產案件處理的公開公正高效,才能保障破產管理人隊伍健康發展。

    二、對破產管理人管理與監督的原則

    法院對破產管理人的管理與監督,既不能事無巨細,也不能放任自行,應該掌握合理的經緯度,做到管理科學、監督有力。筆者認為,法院在對破產管理人進行管理和監督時,應遵循以下幾項原則:

    (一)尊重破產管理人獨立的法律地位,發揮其主觀能動性。破產管理人在破產程序中,從事接管和處分財產、接受債權申報、對外催收債權、組織召開債權人會議等工作,其作用的發揮直接關系到破產程序能否有效推進、破產債權能否得到公平清償、債權人的權益能否得到公平合理的保障等。人民法院應當鼓勵破產管理人充分發揮主觀能動性,在破產管理人職責范疇內的事務,讓其創造性地開展工作,努力提高管理質效,而不應多加干涉;同時,應尊重破產管理人的勞動付出與勞動成果,保障其獲取合理報酬的權益。

    (二)加強破產管理人監管機制建設,兼顧個案關鍵節點。法院對破產管理人的管理與監督,應著眼于規范破產管理人的行為,著眼于構建管理與監督的機制,著眼于為管理行為劃紅線樹規則。毋庸諱言,現行企業破產法關于破產管理人監督機制的規定較為原則,存在監督措施空乏、法律責任軟化、監督機制運行不暢等諸多問題。在當下破產案件日益增長的背景下,上述問題在審判與管理實踐中越發突顯,因此,完善破產管理人管理與監督機制尤為迫切。就此,浙江、上海、深圳等地法院作出了一些有益的探索,如浙江省高級人民法院出臺的《關于規范企業破產案件管理人工作若干問題的意見》、上海高院的《企業破產案件管理人工作職責指引》和深圳中院的《破產案件管理人工作規范》等。同時,在具體個案辦理中,對大額債權審核、重要資產處置、重整投資人招募方式選取等關鍵節點,法院要重點關注,保障破產程序公平公正公開。此外,法院還應認真處理好針對破產管理人的投訴和意見等。

    (三)積極組織和協調,引導其他監督主體協同推進。對破產管理人的管理與監督可以分為內、外部兩個層面:破產管理人內部自我管理與監督;法院及相關主體對破產管理人的外部管理與監督。盡管破產管理人內部管理與監督以自我約束為主,但法院可以通過推動成立破產管理人行業協會,引導行業組織自我管理與監督,以及對破產管理人分級管理、增補淘汰等措施,引導和推進其加強內部管理與監督。對于外部管理與監督,除了法院對破產管理人的監管之外,企業破產法還賦予了債權人會議、債權人委員會對破產管理人的監督職權。破產案件的當事人作為利益攸關者,也有對破產管理人進行監督的權利。法院作為破產程序的推進者與控制者,可以積極創新舉措、搭建平臺,疏通監督渠道,引導相關主體參與監督、積極發揮監督作用,形成監督合力。如法院可組織法庭詢問或聽證會,搭建債權人、債務人、破產管理人及其他利害關系人交接意見、披露信息的平臺,促進相互間權利制衡,多維度加強監督。

    (四)堅持共同體意識,樹立管理是服務監督盡責的理念。誠如前文所述,法院與破產管理人在辦案過程中,外部形象往往會一榮倶榮,一損倶損,故從執業形象及法律共同體的視角考量,法院與破產管理人在對破產法的理解與適用、理念更新及實踐操作、專業水平提升與行為規范、勤勉盡責與忠實執行職務等方面,盡可能達成共識,使兩者做到與時倶進、協同提升。對此,根據最高人民法院《關于在中級人民法院設立清算與破產審判庭的工作方案》要求,人民法院在現階段應積極做好對破產管理人培訓的組織工作,如共同開展業務研討會、共同舉行專業培訓等。同時,法院應加強對破產管理人的考核,做好年度履職考核和個案的履職評價,促進破產管理人提升專業水平、勤勉盡責,共同增強破產案件辦理的公信力。

    三、對破產管理人管理的內容

    根據當代西方管理學家德魯克對管理的詮注,管理即為任務、責任、實踐。[5]筆者認為,法院對破產管理人的管理,應該這樣理解:法院為實現公正高效審結破產案件這一目標任務,切實擔當起組織協調各主體的關系、分配相關資源利益等職責,協調破產管理人與法院、破產管理人與其他主體閭的關系;通過不斷地實踐、探索與創新,建立和完善各項管理機制,規范破產管理人的管理行為,提高破產管理人的行為質效。以紹興法院為例,主要實行了三項機制。

    (一)踐行破產管理人競爭方式選任機制。在對破產管理人分級管理的基礎上,推進以競爭方式指定破產管理人。浙江高院對管理人進行省級和市級分級管理,制定了“731”競爭規則,即從報名的破產管理人中按標準確定7家管理人進入評審環節,法院組織評審會進行評議選取3家候選管理人,再以抽簽形式產生1家正式管理人。2014年4月,紹興市中級人民法院在全省率先以該種方式指定了破產管理人,此后,通過競爭方式指定區域性重大破產案件管理人成為常態。2016年6月,紹興中院又在全省首次邀請省外破產管理人參與競爭,并指定一起涉及金額9億余元的系列破產案件的管理人,來自北京、上海、江蘇等地的7家社會中介機構參與競爭。該舉措進一步促進了省內外破產管理人的交流,也為紹興地區的破產管理工作引入了外部競爭。至今,紹興中院以競爭方式指定破產管理人42起,引入省外破產管理人15家(次)。

    (二)推動創設破產管理人互助機制。2015年11月,在紹興中院指導下,紹興市轄區內破產管理人成立了企業破產管理人互助會,并設立了破產管理人互助金。互助會及互助金的創設是紹興破產管理人隊伍建設和實踐機制的一次創新,有別于廣東深圳及溫州等地模式。紹興市轄區內的企業破產管理人互助會由會員管理人自愿發起成立,屬靠在律師協會下,不依附于法院或其他機關。互助金由會員共同出資設立,不占用政府財政資金,后續按比例從管理人報酬中計提,主要用于資助因債務人無產可破而未能計取報酬或報酬過低的會員管理人,以及支付管理人業務培訓、對外交流等費用。互助會開展活動和互助金使用由會員按章程自我決策管理,實現高度自治。借助互助會這一平臺,紹興市轄區內破產管理人開展了各項業務交流學習活動,提高了業務水平,促進了法律的統一適用。

    (三)推動建立府院聯動工作機制。以積極搭建協調破產管理人與相關主體關系的平臺為出發點,推動紹興市于2016年1月正式出臺《紹興市企業破產協調處置工作機制(試行)》,建立了紹興市企業破產協調處置工作機制,并成立了由分管副市長任組長,由政法委、總工會、經信委、財政(地稅)局、國稅局、公安局、國土資源局、商務局、建設局等25家單位相關領導任成員的領導小組,領導負責企業破產處置工作的總體指導與個案協調等工作。上述文件規定了八項處理機制及程序,涵蓋職工安置和社會保險、涉案責任人查控、債權和資產核查、破產企業稅收、企業工商登記、破產資產處置、破產管理人開戶及企業重整后信用修復、規費繳付、信息查詢及破產企業檔案保管等方面,規范和明確了相關政府職能部門或社會組織的協助配合內容,為破產管理人履行管理職責提供了規范性文件依據。

    四、對破產管理人監督的內容

    企業破產法中關于法院監督破產管理人的規定,主要包括以下內容:聽取破產管理人行職務的報告(第二十三條);法院對破產管理人實施的對債權人利益有重大影響行為的許可(第二十六條、第二十八條、第六十九條);法院對債權人會議更換破產管理人的請求作出裁決(第二十二條)等。除上述監督內容外,筆者認為,在實踐中,法院對破產管理人的監督還應涉及以下幾個方面:

    (一)在實體方面開展合法性與合理性審查

    1.合法性方面。破產管理人在債權審核過程中,涉及債權額的確定、是否為擔保債權、債權性質的認定等實體認定問題。企業破產法規定了債權人享有異議權,使得債權人能夠對破產管理人的債權確認行為進行監督,但是,如果破產管理人在審核過程中存在放水式審核或虛假債權的不當確認等行為,其他債權人往往由于不知情或因受償率低而對其債權受償影響較小等原因未提出異議。法院有裁定確認債權的職權和職責,但因工作量巨大而不可能逐筆審查,因此,建立科學規范的破產管理人債權審核規程十分必要。法院應從審核原則、主體、方法、標準等方面對破產管理人的審核行為予以規范,側重審核程序的規范,以程序的正義促進實體的公正,同時也應對有爭議的法律適用問題作出指引規范,便于破產管理人審核債權,防止破產管理人由于怕擔責對有異議的債權一律不予確認,迫使債權人動輒提起債權確認之訴等情形的發生。實踐中紹興中院推動破產管理人互助會制定了破產管理人債權審核規程,法院在裁定確認債權時,重點審查破產管理人是否依債權審核規程的相關規定審核債權。這些舉措對破產程序的順利推進發揮了有益的作用。

    2.合理性方面。破產管理人在開展管理事務中擁有很大的自由決定權,如單方合同解除權、決定債務人內部事務的管理權、對債務人財產的管理與處分權、重整計劃草案的制定和提交權等。法院在監督破產管理人依法行使上述管理職權的同時,應督促破產管理人的行為更合理、更科學,從而凸顯整個破產程序更公平、更公正,實現相關主體的利益衡平,促進案件辦理達到更好的社會效果。因此,法院應在監督破產管理人行為合理方面作更多的探索,通過要求破產管理人提交工作方案供法院備閱、法院及時向破產管理人提供指導意見和建議、以破產管理人對法院意見建議的采納情況作為其勤勉盡責考核的參考因素等,加強雙方的交流探討,實現法院對破產管理人更好的指導和監管作用。筆者認為,衡量破產管理人的管理行為是否更合理,可以引入行政法領域的比例原則來判斷。比例原則原意為行政主體在實施行政行為時,應兼顧行政目的的實現和行政相對人權益的保護,其所采取的措施必須合理、溫和,使目的與措施之間達成協調關系。破產管理人在實施管理行為時,應兼顧實現債權人利益最大化的目的和相關利益主體(債務人、合同相對人、職工等,甚至是抽象的社會利益方)權益的保護,使二者之間達成較好的比例協調關系。

    (二)在程序方面開展正當性與效率性審查

    1. 程序正當性方面。破產管理人在從事管理事務中,在其職權范圍內可對一些程序進行選擇和設置,如破產財產的交接和評估審計機構的選取、破產財產的變價,以及招募重整投資人等環節,都可有不同程序的選擇和設置。例如,破產財產的交接,有的會增加一個公證程序,或邀請評估機構在場接收等。評佔審計機構的選取,有的通過競爭方式產生。招募重整投資人,有點對點的定點招募程序,有廣而告知后現場公開叫價招募程序,也有投標評標招募程序等。在評判破產管理人所選擇和設置的程序是否具備正當性時,主要可從透明、中立、聽取意見及合理性這四個維度去衡量,同時,也要兼具簡約和經濟原則。另外,針對破產管理人的消極行為,法院可責令破產管理人及時啟動相關程序,如在破產財產管理上,惡劣天氣來臨前要采取防范財物損失的措施,對存在安全隱患的物品或鮮活物品的變價要及時處置,等等。企業破產法規定,債權人委員會由債權人會議決定設立。實踐中債權人會議的籌備工作是由破產管理人組織實施,一般是主要債權人提議破產管理人將此議題列入債權人會議議程,但破產管理人可能會有不同的認識。對此,法院應予以協調推進。實踐中有債權人委員會派駐其工作人員作為獨立觀察員(無決策權)身份列席破產管理人的會議。該做法在一定程度上能保障債權人的知情權,有利于程序的正當性,應積極嘗試實踐。

    2. 程序效率性方面。破產案件審理周期長,一直為社會各界所垢詰,這其中有法院審理的原因,也有破產管理人的原因,也不排除還有一些客觀原因,如破產財產處置變現難等問題,所以,提高辦案效率,需要各方面努力。破產管理人要按破產各個程序的時間節點及時向法院匯報進展情況,便于法院統籌協調作出安排;法院也應主動了解破產管理人管理事務的進展情況,督促破產管理人加快辦事節奏,或幫助協調破產管理人處理阻礙程序進展的困難和問題。實踐中分配方案或重整計劃的執行,以及第二次、第三次的分配等,需要法院重點關注并督促破產管理人予以落實。例如,重整計劃由破產管理人督促債務人負責執行,有的債務人(也有投資人)不按計劃執行,破產管理人監督不力或監督不到位,監督無效果,法院要督促破產管理人依法履職、大膽監督;債務人不能執行或不執行重整計劃的,破產管理人要及時向法院提出申請,請求法院裁定終止重整計劃的執行,并宣告債務人破產,避免拖而不整,形成重整“爛尾樓”。

    (三)在管理行為方面開展規范化與陽光化審查

    破產管理人在破產程序中權利較大,要防止權利的濫用,他律是必要的,自律也發揮著重要作用。同時,更要加強他律促其自律。法院可通過推進破產管理人行為的規范化和陽光化建設,促進破產管理人強化自我管理和監督,合力提升破產案件審理的公信力。

    1.規范化建設方面。一些破產案件多的地區,經過近幾年的破產審理(管理)實踐,法院與破產管理人都積累了一定的實務操作經驗。近年來,破產法理論研究蓬勃發展,為實踐提供了有力的理論支撐,使得破產審理(管理)到了從粗放式走向精細化的轉型升級期,大力推進破產審理(管理)的規范化建設是必由之路。對此,紹興中院進行了積極的探索。一是規范破產擔保財產變價款預分配行為。明確預分配的條件、程序等內容,對擔保物的處置不會影響破產企業整體價值,亦或不會影響破產企業成功重整、和解可能的,及時處置擔保物,并且在分配方案通過、法院裁定認可前,許可破產管理人將大部分變價款預先分配給擔保物權的債權人。這些措施不僅提高了擔保物權人的債權受償效率,也有效防范了破產管理人在分配時間上的隨意性。二是推動破產管理人互助會出臺管理人貨幣資金的管理辦法。對貨幣資金收支、財務人員、賬戶管理、審計監督等作出規范,以防范破產管理人隨意支取和使用破產資金,保障資金安全,努力做到密切關注和及時清理僵尸賬戶。三是推動破產管理人互助會出臺審查確認補充申報債權的報酬收取辦法,統一和規范了紹興區域內對補充申報債權審查確認的破產管理人報酬收取標準。

    2.?陽光化建設方面。為最大限度地保護債權人利益,防止利益輸送,一些重大破產案件可以在法院指導監督下,通過公開競價方式確定破產管理人賬戶的開立銀行,通過詢價方式擇優選聘評估和審計機構。2016年7月,紹興中院受理雄峰控股集團及其12家關聯公司系列破產案,該13家公司注冊資金總額約11億元,首筆近8000萬元需要開立賬戶存人。本案采取公開競價方式確定破產管理人賬戶的開立銀行,共有15家銀行報名參與競價,最終在報出上浮50%最高價的銀行中,以現場抽簽方式確定了破產管理人賬戶的開戶銀行。此外,紹興中院與破產管理人互助會正在積極探索以科技信息化助推破產審理(管理)的陽光化建設,利用科技手段(如手機APP)將破產審理(管理)的相關信息及時告知債權人、債務人等,保障其知情權、參與權和監督權。

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    作者單位:浙江省紹興市中級人民法院

    注釋:

    [1]王欣新、尹正友主編:《中國破產法論壇》(第八輯),法律出版社2013年版,第444頁。

    [2]韓長印主編:《破產法學》,中國政法大學出版社2016年版,第74頁。

    [3]陳計男:《破產法論》(修訂三版),三民書局2004年版,第1-3頁。

    [4]王欣新:“論破產立法中的經濟法理念”,載《北京市政法管理干部學院學報》2004年第2期。

    [5]孫耀君主編:《西方管理學名著提要》,江西人民出版社2004年版,第353頁。

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  • 徐戰成:企業破產程序中新生稅款應如何定性

    徐戰成:企業破產程序中新生稅款應如何定性

    文章來源:《中國稅務報》

    本文作者:徐戰成 國家稅務總局浙江省稅務局公職律師、中國人民大學破產法研究中心研究員。

    企業進入破產程序后,辦理工商注銷之前,納稅主體并未消亡,如果發生應稅行為,依然產生納稅義務,稅收征管法和企業破產法均未規定企業進入破產程序后可予以豁免。因此,在企業破產程序中,稅務機關的身份是雙重的:就歷史欠稅而言,它是債權人;就新生稅款而言,它是主管稅務機關。對于歷史欠稅而言,稅務機關應當按照關于債權人的規定申報稅收債權;對于新生稅款,依然應由破產企業(包括管理人)申報納稅。但關于新生稅款的定性,企業破產法并沒有給出明確安排。

    從解釋論視角來看,企業破產程序中的新生稅款,首先排除了“破產債權”性質,因為根據企業破產法第四十四條規定,破產債權的主要特征之一就是因破產程序啟動前發生的原因而成立,亦即破產債權的判斷以破產申請裁定受理時是否存在為準,只有人民法院受理破產申請時對債務人享有的債權才是破產債權。既然新生稅款并非破產債權,稅法又未豁免納稅義務,那么從企業破產法關于清償順序及相關概念的描述來看,將企業破產程序中的新生稅款界定為破產費用和共益債務,最為合適。清算企業所得稅除外,因《財政部、國家稅務總局關于企業清算業務企業所得稅處理若干問題的通知》(財稅〔2009〕60號)已有詳細規定。

    根據企業破產法第四十一條和第四十二條規定,破產費用指的是破產受理后發生的破產案件的訴訟費用,管理、變價和分配債務人財產的費用,以及管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用;共益債務指的是破產受理后發生的因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務,債務人財產受無因管理所產生的債務,因債務人不當得利所產生的債務,為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務,管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務,以及債務人財產致人損害所產生的債務。

    對照上述概念和列舉情形,將新生稅款解釋為破產費用和共益債務,是存在空間的。例如:破產程序中處置破產財產新生的增值稅、印花稅等積極性質的稅種,可以歸為“變價和分配債務人財產的費用”,持續產生的房產稅、城鎮土地使用稅等消極性質的稅種,可以歸為“管理債務人財產的費用”;繼續履行破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同所產生的有關稅費,可以歸為“履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務”。這些新生稅款都是破產程序本身需要耗費的“成本”,符合破產費用和共益債務的內涵。筆者認同這樣的觀點:這些支出都是“在破產程序中為全體債權人的共同利益而支付的各項費用或者承擔的必要債務,主要目的旨在保障破產程序的順利進行,在使用效果上可以增進所有債權人的利益,因而享有優先于其他債務的受償權,在清償順序上處于最優先的地位,因此在清算程序中可以用債務人的財產隨時清償。”

    在其他國家和地區,也存在將破產程序中的新生稅款作為類似破產費用和共益債務對待的立法例子。例如,在美國破產法中,破產程序期間形成的稅款屬于破產費用,位于未擔保債權中的第一清償順位。日本破產法對于新生稅款的歸類比較精細,它將破產程序開始時納稅期限尚未屆滿或者納稅期限屆滿后未滿1年的稅收債權作為財團債權,大致對應我國法律上的破產費用,但將破產程序開始后產生的新的稅收債權,一般歸屬于劣后債權,相應的,破產程序開始后的新生稅款產生的滯納金,也作為劣后債權清償。如果用日本破產法來套用我國的稅種,按年度計算繳納的房產稅、城鎮土地使用稅可以歸入財團債權,而企業破產程序中處置財產產生的增值稅,則歸入劣后債權。在德國破產程序中,擔保債權人要向債務人的破產管理人支付占擔保物變現所得9%的確認費和變現費以及13%~18%的增值稅。在我國臺灣地區,破產財團成立后的應納稅款為財團費用,先于破產債權,隨時由破產財團清償。總之,將新生稅款作為破產費用和共益債務清償,既有企業破產法上的解釋空間,也有充分可借鑒的國際經驗。

    需要指出的是,將新生稅款作為破產費用和共益債務的“隨時清償”,并不完全等同于“即時清償”。“隨時清償”更加偏重于清償順序,是為了確保破產程序的順利進行給予的一種保證,為了防止不能支付帶來的程序障礙。這從企業破產法第四十三條第二款“債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的,先行清償破產費用”的表述可以看出,這是一種清償順序上的安排。如果一項破產費用和共益債務可以保證百分之百清償的情況下,就不必拘泥于“即時清償”。比如,某企業增值稅以1個月為1個納稅期,自期滿之日起15日內申報繳納,2017年2月1日進入破產程序,2017年3月1日發生一筆增值稅應稅行為,并非意味著3月1日當天就要向稅務機關申報繳納該筆增值稅銷項稅額,而是應當按照增值稅暫行條例等有關規定,將該筆應稅行為并入3月的當期應納增值稅(銷項稅額減去進項稅額)進行計算,在4月15日前申報繳納。

    然而,將新生稅款界定為破產費用和共益債務,在邏輯上也并非完美無瑕。這是因為,這種論證重點著眼于新生稅款的“發生時間”和“發生過程”,而忽視了破產費用和共益債務的“對價性”“雙務性”“有償性”。必須看到,對于破產費用和共益債務的支出而言,收取方是負有一定義務、付出一定對價的。比如,破產財產的保管費用,管理人向保管人支付費用,保管人負有保管義務。也就是說,破產費用和共益債務的支出,是基于雙方的“交易行為”而由對方收取。但從單筆交易來看,稅收是由交易雙方之外的第三方(即國家)無償收取,收取方并未因此付出具體的對價。

    在司法實踐中,多數案件是將企業破產程序中的新生稅款界定為破產費用和共益債務。例如,在“承德嘉泰房地產開發有限責任公司與承德市自動化計量儀器廠破產管理人債務糾紛案”中,法院認為新生稅款是在破產財產的管理、變價和分配中產生的,也是為了全體債權人的共同利益,應認定為破產費用、共益費用而優先支付。再如,在“廣發銀行股份有限公司佛山分行、佛山市南海廣億五金制品有限公司管理人申請破產清算、管理人責任糾紛案”中,法院認為,主管稅務機關多次提醒管理人變賣債務人資產時應如實申報銷售收入并申報繳納增值稅稅款,根據企業破產法第四十一條第(二)項及第四十三條的規定,上述稅金應屬于破產費用,應由債務人財產隨時清償。

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  • 最高法院:未經擔保人同意將貸款用途改為借新還舊的,應免除其擔保責任

    最高法院:未經擔保人同意將貸款用途改為借新還舊的,應免除其擔保責任

    文章來源:唐青林 李舒 瞿永山?法客帝國?

    作者按:圍繞金融借貸實務領域的疑難復雜實務問題,結合相關典型案例的分析和解讀,我們將陸續推出100篇案例評析系列文章。通過這一系列文章的寫作,對金融借貸實務領域重大疑難、常見多發的案件進行分析,力圖準確傳遞法院裁判觀點,深入剖析法院裁判思路,并在此基礎上結合我們處理相同或類似案件的辦案經理,歸納總結案件經驗教訓。力求用通俗易懂的文字,為實務中處理金融借貸糾紛案件提供“靠譜實用”的操作指引,幫助讀者朋友掌握真正有用的實務“干貨”。

    最高人民法院約定主借款合同變更除展期和增加借款金額外,無需經擔保人同意的效力

    作者:李舒 唐青林 瞿永山(北京兩高重大疑難案件律師團隊)

    閱讀提示:《擔保法解釋》第三十九條第一款規定,“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸,除保證人知道或者應當知道的外,保證人不承擔民事責任”。實踐中擔保合同經常約定,“債權人與借款人協議變更主合同的,除展期或增加貸款金額外,無須經擔保人同意,擔保人仍在原擔保范圍內承擔擔保責任”。

    由此帶來一個潛在的隱患,當銀行和借款人協議變更借款用途用于借新還舊,擔保人不知情時,基于擔保人的事先承諾,借款用途的變更無需經其同意,即使借款被用于借新還舊擔保人仍應承擔擔保責任。而若認定《擔保法解釋》第三十九條性質上屬于強制性法律規范,則當事人之間的合同約定不能對抗導致擔保人免責的法定情形,即銀行與借款人協議將借款用于借新還舊擔保人不知情的將導致擔保人免責的法定后果。

    本文主文引述的最高法院于2011年作出的[(2010)民二終字第72號]判決,以及[延伸閱讀]部分最高法院分別于2008年、2012年作出的[(2007)民二終字第233號]、[(2011)民提字第321號]判決,清晰的展示了兩種裁判觀點的沖突。

    裁判要旨

    抵押合同約定除展期和增加貸款金額外,銀行與借款人協議變更主合同,無須經抵押人同意,抵押人仍承擔抵押擔保責任。但是,上述約定不能對抗《擔保法解釋》第三十九條規定的因主合同變更導致擔保人免責的法定情形。銀行與借款人合意將借款用途變更為借新還舊,抵押人不知情的應免除其擔保責任。

    案情簡介

    1、2003年12月15日,2003年12月15日,佳木斯造紙公司(后更名為金地公司)與工行佳木斯分行簽訂《固定資產借款合同》,約定借款用途為牛皮箱板紙項目,借款金額為195569827元。同日,與華夏公司簽訂《最高額抵押合同》,在195569827元最高額貸款余額內提供抵押擔保,約定:華夏公司完全了解主合同借款人的借款用途;除展期和增加貸款金額外,銀行與主合同借款人協議變更主合同,無須經華夏公司同意。

    2、2003年12月28日至2004年2月24日期間,造紙公司與工行佳木斯分行簽訂六份《流動資金借款合同》,本金合計1.2億元,借款用途均為借新還舊,擔保方式為抵押。

    3、2005年7月,工行黑龍江省分行與長城公司哈爾濱辦事處簽訂《債權轉讓協議》,9月1日發布債權轉讓暨催收公告。

    4、一審:2008年6月20日,長城公司哈爾濱辦事處提起訴訟,要求償還金地公司償還借款,華夏公司承擔抵押擔保責任。黑龍江省高院認為,金地公司應償還借款,但六份流動資金借款不屬于最高額抵押擔保的范疇,故判決華夏公司不應承擔擔保責任。

    5、二審:長城公司哈爾濱辦事處不服一審判決提起上訴,訴稱華夏公司在抵押合同中承諾銀行與借款人變更借款合同無需經華夏公司同意,故即使借款被用于借新還舊,華夏公司仍應承擔擔保責任。最高法院認為,華夏公司不應承擔擔保責任,判決駁回上訴維持原判。

    裁判要點

    本案的爭議焦點是:抵押人與銀行事先在擔保合同中約定,“除展期和增加貸款金額外,銀行與主合同借款人協議變更主合同,無須經抵押人同意”,而后銀行與借款人合意變更了借款用途,抵押人的擔保責任是否因“借新還舊”而免除。最高法院從法定和約定兩個角度進行了論述:

    1、本案中并無證據證明抵押人華夏公司知曉案涉借款被用于借新還舊,借款人金地公司與銀行變更借款用途的結果實際上加重了抵押人華夏公司的擔保責任,根據《擔保法解釋》第三十九條,華夏公司不應承擔擔保責任。

    2、從抵押人與銀行之間的約定來看,雖然《最高額抵押合同》約定除展期和增加貸款金額外,銀行與借款人金地公司協議變更主合同,無須經抵押人華夏公司同意,華夏公司仍承擔抵押擔保責任。但是,上述約定不能對抗因主合同變更導致擔保人法定免責的情形。也即是說最高法院人為《擔保法解釋》第三十九條在規范性質上屬于強制性規定,是主合同變更導致擔保人免責的法定情形,不允許當事人約定的形式進行變更。因此,抵押人華夏公司不應承擔擔保責任。

    實務經驗總結

    前事不忘,后事之師。我們就最高法院有關本案的判決涉及的實務要點梳理如下,以供實務參考:

    1、最高法院的兩種裁判觀點的最顯著的差別在于對《擔保法解釋》第三十九條規范屬性的判斷。[(2010)民二終字第72號]判決認為該條解釋屬于法定的擔保責任免除情形,因此銀行與借款人協議將借款用于借新還舊,如不能證明擔保人對此知道或者應當知道的,將直接發生擔保責任免除的法定效果,擔保人與銀行之間的合同約定不能對抗該法定免責的規定。[(2011)民提字第321號]判決未直接涉及《擔保法解釋》第三十九條規范屬性的認定,而是直接從擔保人與銀行的合同約定入手,既然擔保人已經承諾除借款展期和增加借款金額外,涉及主借款合同變更的其他事項無需經其同意,擔保人仍在原擔保范圍內承擔連帶擔保責任,則表明擔保人放棄了對借款用途的限制。即使借款被用于借新還舊,且擔保人對該事實知情,基于擔保人事先的承諾,均不能構成擔保責任免除的事由,也因此該案中最高法院以是否構成借新還舊并不影響擔保人承擔責任的認定為由,對借新還舊等事實未予審查。

    2、關于擔保合同約定主借款合同變更除何種事項外,其余事項無需經擔保人同意,擔保人仍在原擔保范圍內承擔責任的約定是否有效的問題,即使在最高法院層面還存在截然不同的判決,在最高人民法院未出臺明確的司法解釋或者指導案例前,該約定能否對抗擔保人法定免責情形仍無法確定。建議擔保人和銀行應規避該種約定方式,避免因不確定的裁判規則導致不必要的訴訟風險。

    3、筆者傾向性認為,《擔保法解釋》第三十九條的適用前提是借款人與銀行約定了經擔保人認可的借款用途,擔保人僅在該約定的借款用途范圍內承擔擔保責任,如銀行與借款人協議變更借款用途用于借新還舊,不能證明擔保人對此知情的,將發生免除擔保責任的法律效果。

    如銀行與擔保人事先未約定具體的借款用途,或者擔保人事先承諾主借款合同變更“除展期和增加貸款金額外無須經其同意,仍在原擔保范圍內承擔責任”的情況下,應當認為擔保人放棄對借款特定用途包括借新還舊作為免除擔保責任條件的限制,即使借款被用于借新還舊,也應當認定未超出擔保人簽訂擔保合同時可以預知的擔保范圍,擔保責任不能免除。

    相關法律規定

    《擔保法解釋》

    第三十九條 ?主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸,除保證人知道或者應當知道的外,保證人不承擔民事責任。

    新貸與舊貸系同一保證人的,不適用前款的規定。

    以下是本案判決書中“本院認為”部分,最高法院就案涉借款被用于“借新還舊”抵押人是否免責以及《擔保法解釋》第三十九條的規范屬性問題的論述:

    最高法院認為:“關于華夏公司是否知道金地公司和工行佳木斯分行將借款用途變更為借新還舊以及華夏公司是否應當承擔抵押擔保責任問題。金地公司與工行佳木斯分行在《固定資產借款合同》中約定的借款用途是8.5萬噸牛皮箱板紙項目,華夏公司為上述借款提供了最高額抵押擔保。《固定資產借款合同》簽訂之后,金地公司與工行佳木斯分行并未實際履行。其后,雙方又分別簽訂六份《流動資金借款合同》,并已實際履行,上述六份《流動資金借款合同》約定的借款用途是借新還舊,對于借款用途的變更,華夏公司一直堅稱其并不知道,也無證據證明其應當知道。因金地公司與工行佳木斯分行變更借款用途的結果實際上加重了擔保人華夏公司的擔保責任,根據擔保法解釋第三十九條關于“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸,除保證人知道或應當知道的外,保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的,不適用前款的規定”的規定,華夏公司不應當承擔抵押擔保責任。雖然華夏公司與工行佳木斯分行在《最高額抵押合同》中約定除展期和增加貸款金額外,工行佳木斯分行與金地公司協議變更主合同,無須經華夏公司同意,華夏公司仍承擔抵押擔保責任。但是,上述約定不能對抗因主合同變更導致擔保人法定免責的情形。原審法院認定華夏公司不知道借款用途變更為借新還舊,判決華夏公司在本案中不應承擔抵押擔保責任并無不當,本院予以維持。長城公司哈爾濱辦事處關于華夏公司知道金地公司的借款用途,并且同意金地公司與工行佳木斯分行任意變更借款用途,因此,華夏公司在本案中應當承擔抵押擔保責任的上訴主張不能成立,本院不予支持。

    抵押是擔保的法定方式之一。在以第三人財產設定抵押的情形下,抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似。借貸關系的雙方關于借款用途的約定,亦是擔保人判斷其風險責任所考慮的重要因素。無論對保證擔保還是抵押擔保,主債務雙方在以固定資產投資為借款用途而設定擔保后,又以借新還舊的真實用途發放并收回貸款,同樣會改變擔保人在提供擔保時對擔保風險的預期,加重其擔保責任,同樣會導致對擔保人不公平的結果。據此,原審法院根據擔保法司法解釋關于保證章的相關規定對本案進行判決并無不當,本院予以維持。長城公司哈爾濱辦事處關于一審判決對最高額抵押適用保證的規定屬于適用法律錯誤的上訴主張不能成立,本院不予支持。”

    案件來源

    中國長城資產管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔保合同糾紛案[最高人民法院(2010)民二終字第72號]

    延伸閱讀

    有關擔保合同中約定“債權人與借款人協議變更主合同的,除展期或增加貸款金額外,無須經其同意,其仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任”,借款被用于借新還舊擔保人是否免責的問題,以下是我們在寫作中檢索到與該問題相關的最高法院案例及裁判觀點,以供讀者參考。

    1、《保證合同》約定,債權人與借款人協議變更主合同的,除展期或增加貸款金額外,無須經其同意,其仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任,因此,即使存在借款人未將貸款用于合同約定的用途的,也不影響保證人的連帶保證責任。基于《保證合同》的特殊約定,最高法院對案涉借款是否涉及借新還舊的事實未予審查。

    案例一:中國長城資產管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團有限公司、河南中軸控股集團股份有限公司借款擔保合同糾紛再審案[最高人民法院(2011)民提字第321號]

    最高法院認為:“中軸集團公司與焦東支行和焦南支行簽訂《保證合同》,為陶瓷總廠的貸款提供連帶責任保證,不違反法律法規的強制性規定,應為有效。雖然陶瓷總廠所涉幾筆借款在操作上存在先籌措資金還款,再以所貸款項償還籌措的資金等情節,與陶瓷總廠在借款合同中載明的“用于維持正常生產經營周轉”、“購買原材料、燃料”等借款用途有所不同,但鑒于中軸集團公司在《保證合同》中明確約定,債權人與借款人協議變更主合同的,除展期或增加貸款金額外,無須經其同意,其仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任,因此,即使存在陶瓷總廠將所貸款項用于償還所籌措資金而未用于合同約定的維持正常生產經營周轉或者購買原材料、燃料等用途的,也不影響中軸集團公司對其所擔保債務承擔連帶保證責任。中軸集團公司主張貸款人焦東支行、焦南支行與陶瓷總廠惡意串通,在其違背真實意思的情況下提供擔保,缺乏事實和法律依據。原審判決以陶瓷總廠的幾筆貸款系以技術性手段將舊貸變為新貸,騙取中軸集團公司的保證,中軸集團公司對此并不知道等為由,認定中軸集團公司不承擔擔保責任,于法無據,本院依法予以改判。鑒于長城資產鄭州辦事處再審申請中主張的陶瓷總廠與陶瓷三廠、紙箱廠、陶瓷殷份公司實際是一家企業,用以償還舊貸的資金系自籌而非拆借;中軸集團公司與陶瓷總廠系互保單位,其應當知道陶瓷總廠的真實情況;陶瓷總廠收回再貸的行為是否為以新貸償還舊貸等,因不影響本案認定中軸集團公司承擔擔保責任,因此,本院對上述事實不予審查。長城資產鄭州辦事處關于不存在串通欺詐事實、中軸集團公司應當承擔擔保責任的申請再審請求,本院予以支持。”

    2、《保證合同》約定,借款合同雙方協議變更合同的內容,除展期或增加借款金額外,無須征得保證人同意,保證人仍在變更后的保證范圍內承擔保證責任。即使認定借款用于借新還舊其變更了借款用途,但此變更并不違反保證合同的約定,保證人仍應承擔擔保責任。

    案例二:河南省煤氣河南省煤氣河南富達電力集團有限公司與河南省義馬熱電廠借款擔保合同糾紛上訴案[最高人民法院(2007)民二終字第233號]

    最高法院認為:“關于義馬氣化廠與煤氣公司認為義馬熱電廠與義馬中行簽訂的借款合同實際上是以新還舊,違反了合同約定的流動資金周轉的問題。本院認為:義馬中行與義馬氣化廠簽訂的保證合同第二條第三款約定,“借款合同雙方協議變更合同的內容,除展期或增加借款金額外,無須征得保證人同意,保證人仍在變更后的保證范圍內承擔保證責任。”這說明義馬氣化廠在簽訂保證合同時就清楚,義馬中行與義馬熱電廠變更主合同需經其同意的事項僅限于“展期或增加借款金額”,而變更主合同的其他內容不必經其同意。義馬熱電廠將義馬氣化廠為其擔保的借款用來償還舊貸款,并不能當然認定其為違反流動資金周轉用途的約定。即使認定其變更了借款用途,但此變更并不違反保證合同的約定。況且,義馬熱電廠變更了借款用途,沒有增加義馬氣化廠承諾的保證金額和延長貸款期限,也未加重其擔保的責任。故義馬氣化廠和煤氣公司以此作為主張擔保合同無效,不承擔2000萬元連帶清償責任的上訴理由,沒有法律依據,本院對此不予支持。”

    從他人的敗訴中吸取教訓、總結經驗。“前事不忘后事之師”,作者希望通過系列敗訴案例的解讀,幫助企業家、公司股東、高管和公司法律顧問,從他人的血淚教訓中不斷總結與提高,避免掉進相同的“坑”里面。

    作者簡介

    唐青林律師、李舒律師,均從事法律職業多年,實務經驗豐富。專業論文曾發表在《最高人民法院民事審判指導與參考》及《法學研究》等。曾代理多起在最高人民法院審理的疑難復雜案件并成功獲得勝訴,參與辦理的各類案件總金額累計達百億元。領銜的重大疑難復雜案件中心及專業律師團隊專門辦理來自全國各地的重大疑難復雜案件,團隊“十大金剛”最低學位為碩士學位,全部畢業于清華大學、北京大學、中國人民大學、中國政法大學等著名高校,均取得法學專業博士或碩士學位,理論功底深厚,實踐經驗豐富。在北京大學出版社、中國法制出版社等出版《公司訴訟法律實務精解與百案評析》《公司并購法律實務精解與百案評析》等法律專業著作十余部。團隊深度耕耘的業務領域:公司法(含公司并購及公司控制權)、合同法、擔保法、金融、土地與礦產資源法、工程建設與房地產法、高端婚姻家事糾紛、重大財產保全與執行。

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  • 從破產法立法指南探索合并破產之類型

    從破產法立法指南探索合并破產之類型

    文章來源:微信公眾號“京師律見”

    本文作者: 胡濤:北京市京師(武漢)律師事務所主任、破產重組與投資并購法律事務部主任。陳維:北京市京師(武漢)律師事務所破產重組與投資并購法律事務部律師。

    摘要:公司法與破產法是商法的典型代表,意思自治與誠實信用原則為主要的適用標準,基于此,破產法由制定之初僅用于調整單一企業破產,但隨著經濟結構的不斷轉型和發展,經營遇到障礙時加以調整和修復,便出現了關聯企業合并破產的處理模式。早期的合并多是程序上的合并,即將合并破產的方案提請各關聯企業債權人審議通過后,再進行合并,各程序間相對獨立。經驗在實踐中不斷的得到改良,合并程序逐漸提前至受理階段、申請主體亦從關聯企業成員擴展到非關聯企業成員。本文在對破產法立法指南進行解讀的基礎上,結合我國破產運用之實情,擬對關聯企業合并破產的相關問題予以歸納總結并予以補充。

    關鍵字:關聯企業 ?人格混同 ?意思自治??組織合并 ?實質合并

    (一)概述

    1、關聯企業之成因

    我國法律對于企業的概念定義等同于“公司”,法律賦予公司法人基本的權利和義務,如起訴、被訴、持有和轉移財產、簽訂合同以及納稅等。公司的持久性特征保證了公司人員變動的情況下,不影響公司法人的存在;公司的有限責任制為投資風險設立了一道防火墻,起到鼓勵投資的作用。法律規定了公司成立的要求,規定了成立后的后果,公司形式有助于提高商業事務秩序的確定性,與公司發生交易的人可以信賴公司的法人資格及其附帶的權利、義務和責任。

    公司法是典型的商法,商法是調整平等主體之間商事關系的法律規范的總稱。其調整的行為具有顯著的營利性特征,包括:公司法、保險法、合伙企業法、破產法、海商法、票據法等。意思自治原則和誠信原則主導著商法主體的交易活動,亦是以誠信原則保證交易的安全。主要表現在如:當事人欲通過不履行誠信義務或通過商行為、商事法律之漏洞來獲取顯失公平的利益,受損失方可以通過請求裁判者依誠信原則進行調整,或者采取要求他方主體依誠信原則解釋該商行為或商事法律,從而使其免受不必要之損害。

    在市場經濟逐漸發展的過程中,關聯企業逐漸成為一種重要的經濟現象,其表現出以下幾個特征:①是一種具有獨立法人人格的企業之間的聯合體;②是由多種聯系紐帶連結而成的企業群體;③其形成必定是基于特定的經濟目的。

    我國的關聯企業在改革開放的過程中,經過內部擴張而逐漸形成。起初,各企業控制著自己的財務、技術或商業力量;后來這些單一的主體向外擴張,從法律和經濟上去控制其它企業;再后來從同一市場延伸到不同的市場,從相關領域延伸到無關領域,如產品、地理位置等的不同。且交叉擔保融資已經成為關聯企業籌措資金的一種重要手段。

    2、關聯企業之國際認定

    破產法立法指南第三部分破產企業集團對待辦法中以“企業集團”的形式對關聯企業定義為“以控制權或舉足輕重的所有權而相互聯結的兩個或多個企業”。國內也有學者給出定義為“兩個或兩個以上獨立的公司之間的資本參與、企業協議、義務關系、認識連鎖或其它手段形成的一種企業聯合”。

    實踐中關聯企業的存也表現出各種形式,如因特定目的而設立的全資子公司、擁有部分股權的子公司、控股子公司、業務姊妹公司、分級子公司、服務公司、休眠公司、以家庭成員連鎖交叉董事制、股本所有權等。

    關聯企業之間往往會選擇一家企業為主導,其它企業輔助運營之模式,本文均以母子公司來舉例說明:子公司沒有獨立的決策權,母公司對子公司實行嚴格的控制,通過母公司的集中財務運作向子公司分配股本、借貸資本,決定子公司經營和財務策略,制定業績目標、決定管理層人事任免、監督各子公司之活動等。在某些由家庭成員控制的連鎖交叉型關聯企業中,一般比較重視經濟效益的統一性,其最大的動力來源即關聯企業股息免稅、相互擔保融資,整體的利潤與虧損合并計算。? ? ? ? ? ?

    關聯企業的關聯方式主要分為:橫向關聯和縱向關聯兩種。橫向關聯側重于業務范圍的延伸,可能是相關領域,也可能是無關領域的多個行業。縱向關聯則側重于從法律和經濟上控制其它企業,會通過收購上下游企業來穩固行業地位,縱向關聯的發生往往可能伴隨著行業壟斷。

    判斷關聯企業之間的關聯化程度,《貿易法委員會破產法立法指南》中對集團一體化程度的判斷給出了些參考標準:

    ①集團經濟組織形式:如行政結構是集中安排亦或是保持各成員獨立性之區別,集團成員運營資金之來源是集團供資亦或是以自有財產為其它成員的貸款提供擔保,人事事務是否集中管理,集團對政策、經營和預算做出關鍵決定的限度,以及集團業務縱向及橫向的融合程度;

    ②集團如何對營銷進行管理:如集團內銷售和購買的重要性,共同商標、標識和廣告方案的使用,以及產品保證的提供;

    ③集團公眾形象:如集團表現為單一企業的程度,以及在對外報告,例如對股東、監管者和投資者的報告中將集團各成員的活動稱為集團業務的程度。

    因關聯企業主營控制公司考慮得并非某一個公司的利潤與虧損,而是資金的最佳用途,故,除了以上可參考的標準外,關聯企業間是否存在如下情形:利潤上繳、相互貸款、資產轉移和擔保、向非自身債權人付款等,也都可以作為關聯化程度的判定標準。

    3、關聯企業之國內認定

    探求關聯企業,必然會涉及到企業法人人格高度混同的現象,有必要厘清“揭開公司面紗制度”與“法人人格混同制度”這一組概念的區別。

    揭開公司面紗制度:來源于英美法系國家的使用術語,主要是指《公司法》第20條第3款的規定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任”,其目的主要是使股東(自然人和企業)承擔子公司債務的連帶責任,立法以“自然人逃避債務”作為適用條件。

    法人人格混同制度:大陸法系國家則稱為法人人格否定,從破產法的角度來理解,其在破產程序中是一種特殊處理的手段,尤其是我國破產制度尚未適用于自然人的情況下,一般不延伸到自然人。此種人格否定是全方位徹底的最終否定,不再以自然人逃避債務為適用條件,而是上升了一個高度,使關聯企業成員之間的所有債權債務關系完全消滅,財產完全合并,強調對債權人利益的保護。其表現形式:母子公司、控股公司、集團公司等。

    然而,對于關聯企業的認定,我國公司法中沒有做明確的解釋,只散見于《稅收征收管理辦法》、《稅收征收管理法實施細則》中有若干規定。《稅收征收管理法實施細則》第五十一條規定:稅收征管法第三十六條所稱關聯企業,是指有下列關系之一的公司、企業和其他經濟組織:

    ①在資金、經營、購銷等方面,存在直接或者間接的擁有或者控制關系;

    ②直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制;

    ③具體辦法由國家稅務總局制定。

    類似的規定如《企業所得稅法實施條例》第一百零九條中體現。《特別納稅調整實施辦法(試行)》(國家稅務總局制定)第九條對關聯關系進行了詳細列舉 ,所得稅法實施條例第一百零九條及征管法實施細則第五十一條所稱關聯關系,主要是指企業與其他企業、組織或個人具有下列行為之一:

    ①互相持股;

    ②互相擔保;

    ③董監高間互相兼職;

    ④一方經營活動以另一方提供的工業產權、專有技術等特許權證;

    ⑤一方的購買或銷售活動主要由另一方控制;

    ⑥一方接受或提供勞務主要由另一方控制;

    ⑦一方對另一方的生產經營、交易具有實質控制,或者雙方在利益上具有相關聯的其他關系。

    無論關聯企業還是揭開公司面紗的概念,其最終落腳點,是要證明目標企業法人人格高度混同,以便能準確的運用相關法律予以調整。

    4、法人人格混同之判定

    關聯企業的關聯化要達到何種程度即構成企業法人人格混同之理由?我國相關法律并未做出明確的規定,現有法律用來處理單一公司實體可能效果比較顯著。但我國對于法人人格高度混同的關聯企業是大量存在的,集中體現在江浙地區的家族式運營企業中,這就造成了一種“多米諾骨牌效應”,一家企業陷入債務危機可引發相關企業同時或前后出險,甚至全部進入破產程序。

    上海高院民二庭曾經出臺了《關于審理公司法人人格否認案件的若干意見》(以下簡稱上海《若干意見》)

    (1)?意見第5條,《公司法》第20條第3款公司法人人格否認原則,應注意審查以下三項要求:

    ①股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為;

    ②逃避債務;

    ③嚴重損害公司債權人利益。

    (2)意見第8條,對人格高度混同的認定進行了具體細化,下列情形持續、廣泛存在的,可以綜合認定股東與公司人格高度混同:

    ①(財產混同情形)存在股東與公司資金混同、財務管理不作清晰區分等財產混同情形的;

    ②(業務混同情形)存在股東與公司業務范圍重合或大部分交叉等業務混同情形的;

    ③(人事混同情形)存在股東與公司法定代表人、董事、監事或其他高管人員相互兼任,員工大量重合等人事混同情形的;

    ④(場所混同情形)存在股東與公司使用同一營業場所等情形的。

    (3)總結歸納得出法人人格高度混同又可以分為:嚴重喪失法人財產獨立性、嚴重喪失法人意志獨立性。

    ①嚴重喪失法人財產獨立性

    A.?流動資金、貨幣資產、固定資產等主要經營性財產,在占有、使用、收益、處分等方面難以區分的;

    B.?財務賬簿、會計憑證難以區分,或者混合使用共同賬戶的;

    C.?生產經營場所未予明確區分的;

    D.?其它可以認定關聯企業嚴重喪失法人財產獨立性的情形。

    ②嚴重喪失法人意志獨立性

    A.?主要經營業務相同,交易行為、交易方式、交易價格等受控企業的支配的;

    B.?相互擔保或交叉持股的;

    C.?董事、監事或高級管理人員交叉兼職的;

    D.?受同一實際控制人控制,關聯企業成員對人事任免、經營管理等重大決策事項不履行必要程序的;

    E.?其它可以認定關聯企業嚴重喪失法人意志獨立性的情形。

    最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定(六)(第五稿2013年4月-法院系統征求意見稿)中采取了與上述規定一致的認定意見。

    (二)關聯企業合并破產

    破產法是我國商法的典型類型之一,亦秉承著意思自治與誠信原則之靈魂。企業進入破產程序后,最重要的處理階段是如何將企業的剩余價值在諸多利益相關方之間進行資源再分配,這個過程涉及的利害相關方主要有:債務人、債務人的原股東(含控股股東和中小股東)、債權人、戰略投資方,但這些利益相關方的再分配標準目前并無相關法律程序予以明確。簡言之,企業破產程序即為債務人、債權人、股東、投資方基于破產財產價值最大化、提高債權人清償率的原則,利害關系人之間進行相互妥協、諒解、合作的過程。

    關聯企業之現狀是現實存在的,且已無處不在。我國現有的法律針對單一企業的處理效果較好,但涉及關聯企業破產時,立法不明確,破產管理人不得不去面對,從而逐漸形成了一些可行性的解決辦法,以便能夠針對性的解決各類問題,且準確反映出現代經濟之現狀。

    由于企業關聯的形式復雜多樣,理論和實務界亦不再局限于把實質合并原則作為關聯企業合并破產的唯一標準和唯一模式,開始探討非實質合并下關聯企業合并破產模式,?如未達到人格混同之標準基于自愿情況下的合并破產。

    1、債務責任之延伸

    關聯企業法人人格高度混同帶來的直接結果便是債務責任延伸之問題,前文我們分析了關聯企業的認定及法人人格混同的判定。

    按照關聯企業間各成員混同之程度,實踐中可以做出以下幾種劃分:

    ①關聯企業無混同:即關聯企業之間雖然存在關聯關系,但法人人格相互獨立,不存在嚴重喪失法人財產獨立性、嚴重喪失法人意志獨立性法人人格高度混同之情形,債權債務相對獨立,互不干擾。

    ②關聯企業不完全混同:即其中一部分成員在經營過程中因統一做帳、統一管理逐漸造成財產、業務、人事、場所難以區分之情形,造成部分企業法人人格高度混同,另一部分成員經營管理則相對獨立。此類混同模式多數存在于橫向擴張的企業中。

    ③關聯企業完全混同:各成員成立之目的即在于輔助母公司或主控企業完成各類特定的目標如取得特定的資質或獲得特定的貸款等,此類混同模式多數存在于縱向擴張的企業中,在我國的中小民營企業中比較常見。

    在關聯企業成員部分或全部進入破產程序時,債務責任劃分成為實踐中的難點。在某些個人破產制度已健全的國家,其法律規定可以根據個案情況向個別債權人提供以下救濟,即在特定的情況下,已經進入破產程序的集團成員所負外部債務無法得到的清償的情況下,其償債責任范圍可以延伸至集團非破產成員和相關高級管理人員。

    總結歸納各國破產法律,認定債務可延伸的種類很多,以母子公司舉例說明通常可以分為以下幾類:①母公司可能會為維護其自身利益,而讓其中一個或多個子公司虧損經營;②母公司采取欺騙的手段抽走子公司的資產或者子公司成立之目的即為欺騙債權人;③人為的將母公司化整為零,將母公司分成諾干子公司,無視各主體的有限責任,或將個人資產與公司資產嚴重混同,設立子公司對外簽署合同但并未予以明確母公司責任,使債權人基于信賴關系而認定為交易對象為子公司而非母公司,以逃避合同的法定義務;④對股東的提款或退款超過可分配的利潤,造成企業資本枯竭;⑤母公司明知子公司可能或已經進入破產程序的情況下,仍然允許或指示其對外舉債等。

    基于上述情況,一家企業進入破產,則可能牽出多家關聯企業,例如實踐中管理人在承辦某公司的破產清算案件過程中,通過審計發現該公司為集團公司下的子公司,同一集團公司控制下的子公司達11家,管理人隨即委托審計單位進行專項審計,組織固定證據,在確認11家關聯企業確實達到人格高度混同的情況后,向法院提出合并破產之申請,最終法院予以合并受理。

    2、合并破產之分類

    本文側重于探討關聯企業合并模式中破產清算和破產重整兩種程序。基于債務人之意愿可分為被動合并與主動合并。

    ①被動合并:也稱法院裁定合并(Court ordered pooling),在債務人(往往體現在母公司經營狀況良好,子公司資不抵債且進入破產程序等)非自愿的情況下,由債權人提供線索或管理人履職過程中發現母子公司存在法人人格嚴重混同損害債權人利益之情形,報經法院審核后予以合并清算或重整,被動合并往往較多的體現在清算程序中。

    ②主動合并:也稱自愿合并(voluntary pooling),債務人自愿的情況下在破產申請之初關聯企業各成員(含母公司)進入破產程序,或部分子公司申請破產后主動配合關聯企業合并破產。

    基于合并形式可分為實質合并與程序合并,有的學者還歸納出來另一種程序協調的模式,?程序協調常見于破產重整與和解過程中,實踐中也不乏有管理人或者審判法官亦持相同的觀點。

    ①實質合并:破產法指南中對實質合并給出了如下定義“將企業集團兩個或兩個以上成員的資產和負債作為單一破產財產的組成部分對待”。?可以將其理解成一個“視為”制度,即保持各關聯企業組織結構獨立的前提下,將多個關聯企業視為一個整體或一個擬制的法律主體,法院在適當的情況下可以不考慮關聯企業每個成員的獨立身份,而將其資產與負債合并,在統一財產分配與債務清償的基礎上進行破產清算或重整,清算或重整結束后企業存續與否應根據其自身意愿或留給市場自行調節,管理人或法院無需強加干涉。

    ②程序合并:類似于“訴的合并”各關聯企業仍保持法人人格的獨立,資產與債務分別歸結與清算,此類合并模式常見于關聯企業混同程度不高,債權債務關系較為明朗的情況下,法院無需突破公司法中法人人格獨立之界定。

    ③程序協調:是指關聯企業破產時,通過法院、管理人和債權人等利害相關人的合作,協調各個破產程序的管理和進行,以保持清算或重整之效率,如存在關聯企業被指定若干管理人之情形,可允許某一管理人(可能是母公司管理人)在協調程序方面起主導作用,實踐中部分案例則是以法院為主導權限。

    從實質合并到程序合并再到程序協調,利害關系人的主觀意愿性逐漸遞增 ,前兩種多數基于法院主導的嚴格司法意義下的破產程序,其主觀能動性不夠強烈多數情況為各方利害關系人被動承受,雖然人格混同與實質合并存在因果關系,即便合并的裁定均由法院下達,但筆者認為應當以相關利害關系人協商一致為前提;而后者程序協調則是在前兩者的基礎上有所擴充,可以運用于跨區域合并破產、庭前重組、預重整、清算組等制度中,利害關系人的意思自治原則在此類模式中顯得尤為重要。

    不管是在非破產程序中對法人人格混同的關聯企業采取的揭開公司面紗的處理方式,還是在破產程序中采取的實質合并處理方式,都是為了糾正原法人人格混同情況下不當行為產生的法律后果,而并不是對關聯企業修改工商登記以采取組織合并的措施。

    3、合并破產之申請

    企業破產法第七條規定了破產程序的申請主體含債務人、債權人、依法負有清算責任的人,其中依法負有清算責任的人在企業未進入破產程序前為出資人,進入破產程序后還包括了破產管理人等。早期的合并是將合并清算或重整方案提請各關聯公司債權人會議通過后,才進行合并程序的推進,實踐中積累了部分實務經驗后,個案中才逐漸出現法院在關聯企業合并破產申請受理階段根據實質審查即裁定進入破產程序,從而簡化了債權人會議表決流程。

    (1)?申請方式

    合并破產的申請方式大致可分為以下幾種:

    ①組織合并進入破產。法院通過審查發現確實存在關聯企業人格高度混同之情形,為便于后續破產工作的開展,可準許關聯企業先行通過公司法上的組織合并,對關聯企業成員個數進行人為篩選和減少,僅保留母公司或主控公司,再由篩減后的企業申請進入破產程序。此類方式根據地區的差異,也存在適用上的不同,有的地區因配套制度的不完善,注銷往往存在各類障礙,故此類方式僅在個案中進行了嘗試。

    ②聯合申請進入破產。各關聯企業保留主體資格,聯合申請并進入破產程序,而后經過實質合并的方式進行清算或重整。基于我國公司法法人人格獨立之限定,此類方式在我國運用得比較廣泛,特別是針對中小民營企業。

    ③單獨申請選擇合并。各關聯企業單獨申請并各自進入破產程序,再根據混同程序選擇程序合并或者實質合并等處理方式。此類方式可能涉及到不同企業由不同法院受理從而指定不同管理人,或者因各案受理時間不一致存在實質合并的條件下導致程序銜接困難,造成司法資源的浪費。

    ④管理人申請實質合并。單一企業進入破產程序,管理人履職過程中發現該企業與關聯方存在混同情形,基于廣大債權人利益考慮,管理人向受理法院申請各關聯企業合并破產。此時,管理人擁有關聯企業最完備的信息,也是對實質合并是否妥當是否可取最有評價條件的。

    ⑤受理法院依職權實質合并。?其合并之原因類似于管理人申請,以保護債權人的整體利益為原則。

    (2)特殊的申請主體

    上述筆者介紹了組織合并后申請、單獨或聯合申請、管理人申請等多種方式,無論哪種方式,是否每個進入合并破產的企業必須達到破產程序啟動之標準?且合并破產的企業是否必然相互關聯?

    上文中我們提到,公司法、破產法是典型的商法代表,亦秉承著商法意思自治及誠信原則之靈魂,協商一致是商法運行之前提。我國破產法通常只適用于被確認為符合破產程序啟動標準的企業,目前破產實務中的大部分合并,多數是基于實質合并狀態下的被動合并。在破產程序并無司法強制裁量權的干預下,筆者認為,關聯企業非破產成員、非關聯企業成員也均可基于自愿申請之基礎,納入破產程序合并處理,特別是重整程序。

    ①關聯企業非破產成員列入申請。相對獨立的關聯方進入破產程序后,部分關聯企業的非破產成員雖從外觀上看并未達到破產申請的標準,也可納入申請范圍。

    ②非關聯企業成員列入申請。此類企業之間并非常見的投資、從屬關系,而是相互獨立平等可為基于特定經濟目的,?通過組織分工等特定手段形成的合作單位。

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    這些特殊的申請主體在破產程序中起到決定案件走向與處理結果的關鍵作用。重整程序中,基于業務的完整性等因素而自愿合并重整,從而保證事業存續;清算程序中,基于社會責任和提高債權清償率等因素而自愿合并清算。

    (3)資產合并之結果

    合并后的債務人資產具有以下幾方面特征:①關聯企業間債權債務消滅,從而排除了關聯企業內部成員間互負債務的表決權;?②通過各利害關系人間的意思自治原則來減少裁定合并(或者法院強制合并)帶來的爭議;③同類債權同等受償;④債權人對于債務的追索不再限定于特定的資產范圍;⑤關聯企業互保抵銷、連帶債權合并、同一債權人并戶,有效的排除關聯企業間資產轉移、逃廢債之情形;⑥高管工資合并,核減關聯企業職工的平均工資等。

    4、合并后的資產歸結

    無論是被動合并還是主動合并,關聯企業資產歸結問題一般出現在以實質合并為處理前提的案件中,實質合并的核心是將多個關聯企業視為一個整體或一個擬制的法律主體,突破法人人格獨立之限定將資產與負債合并,統一分配與清償。筆者認為,依據實質合并與股權出售式重整之特點,兩者可以結合運用,以減少重整工作之障礙。

    “出售式重整模式”也稱為事業讓與型重整,即將債務人營業之全部或主要部分讓與他人,而以所得對價(繼續企業價值)分配于諸債權人。?出售式重整主要包括三個類型,即資產出售式、股權出售式和反向出售式。其中股權出售式重整通過債務人設立全資子公司并出售其股權的方式進行,即債務人以具有重整價值的資產出資設立全資子公司,之后債務人出售該子公司的全部股權,用子公司股權的轉讓所得款來清償債務,從而保全債務人的事業,實現破產重整。

    實踐中關聯企業合并破產進入程序后,管理人可以新設一子公司,用以接收各關聯企業的優質資產并加以整合,此類合作模式存在以下典型優勢:可有效的優化配置、分離低效資產、切斷或有債務解決實踐難點。

    破產清算與重整的立法本意應以是否有利于社會和各方利害關系人利益為原則。如同前文所述關聯企業非破產成員、非關聯企業破產成員基于自愿之前提,亦可以納入合并破產申請之主體。同理,其資產亦可納入破產財產范疇。

    未出現破產原因的企業能否納入破產范圍,則最主要的還是兼顧意思自治原則及法院的裁量權。破產法立法指南建議非破產成員基于自愿原則納入到破產清算或重整范圍內的,由該企業的管理層、董事會做出相應的決定,在自愿合并出現不公平等情況下,法院介入并對結果予以糾正或恢復。實踐操作過程中不乏也存在反對聲音。特別是非破產企業的債權人,認為企業納入破產程序會拉低其現有的債權清償率,對其利益造成影響,債權人對該企業存在“期待利益”。我們可以參考美國的司法裁判思路,法院可以裁定基于該非破產企業而不是整個關聯企業的考慮設定債權的債權人有權取得不低于其在未進行實質合并前所獲得的清償。解決這一問題的時機可以適時的納入聽證程序。2018年3月最高院印發《全國法院破產審判工作會議紀要》第33條要求:實質合并申請的審查。人民法院收到實質合并申請后,應當及時通知相關利害關系人并組織聽證,聽證時間不計入審查時間。人民法院在審查實質合并申請過程中,可以綜合考慮關聯企業之間資產的混同程序及其持續時間、各企業之間的利益關系、債權人整體清償利益、 增加企業重整的可能性等因素,在收到申請之日起三十日內作出是否實質合并審理的裁定。

    在法院的主導下,管理人、債務人、債權人、出資人、職工代表、債權人會議主席、異議人等,主要對管理人搜集的關于債務人企業混同證據的質證、對非破產成員納入破產程序的異議。在各企業并未被宣告破產前,債務人企業及各利害關系人的法律地位和實際情況均沒有發生根本性的改變,故應充分肯定各利害關系人的程序參與權。

    5、合并后的債務清償

    (1)實質合并中的反對聲音

    實質合并無論是被迫合并還是自愿合并的結果并不能導致合并企業的資產總量的增加,只不過使不同各成員企業債權人的清償比例趨于相同。那么就會出現有的債權人清償比例提高,有的則降低,利益受損方的必然會存在反對之聲:①享有關聯企業交叉擔保的債權人,單獨破產程序中,主債務人無法清償的部分原本可以向擔保企業分別申報分別索償,合并后同一債權人需要并戶,債權清償來源減少,清償額降低。②優質資產所在企業的債權人,如資產所有權比較集中的母公司,子公司的債權追索范圍延伸至母公司后,導致母公司債權人清償額降低。③非破產企業的債權人或中小股東,為提高破產清算企業的債權清償率或挽救破產重整企業的事業,自愿納入破產程序,原本可能得到全額清償的債權人或存在股東收益的出資人,此時的權利卻無法得到保障。

    筆者認為,基于公平原則之考慮,為解決上述問題可以參考美國破產法的司法實踐:①將非破產企業債權人的債權排除在合并程序之外,即該企業債權人全額清償后,將剩余資產納入破產程序;②協商一致的情況下,確保出資人得到合適的收益比例;③依據關聯企業各成員混同程度高低,設定債權人的清償比例。

    (2)?懲罰與補償性質的債務清償

    非實質合并后的債務清償模式依據債務人主觀意愿程度不同大致可分為兩大類:

    ①被動合并情況下的懲罰性債務清償模式。

    如前文所述,被動合并往往發生在母公司或主控公司利用其對子公司的控制地位損害子公司債權人或少數股東的利益。其表現形式為出資不實、資產轉移、關聯交易、人格混同違反法律規定等。美國聯邦最高法院1939年審理泰勒訴標準電器石油公司一案中基于橫平理念創造了“深石原則”也稱為“橫平居次原則”,即根據關聯企業是否基于公平合理合法的行為取得對破產企業的債權而決定其債權是否劣后于破產企業普通債權人和其它股東受償。我國公司法對深石原則概念的引入起始于2003年最高人民法院《關于審理公司糾紛案件若干問題規定(一)》(征求意見稿)第五十二條:“控制公司濫用公司人格的,控制公司對從屬公司的債權不享有抵銷權;從屬公司破產清算時,控制公司不享有別除權或優先權,其債權分配的順序次于從屬公司的其他債權人”。直到2010年《中華人民共和國企業破產法司法解釋征求意見稿》提及“債務人破產時,其控制公司及其他關聯公司基于不公平、不合理的關聯交易而擁有對債務人的債權,劣后于破產企業的其他普通債權人受償。除非上述關聯公司舉證證明其債權系基于公平原則的關聯交易而產生的。”

    非實質合并破產程序中應依據母公司或主控公司過錯程度適時調整其清償順位及清償比例。

    ②自愿合并情況下的補償性債務清償模式。

    補償性債務清償是一個相對于懲罰性債務清償而言的概念,非破產企業放棄自身利益自愿合并進入破產程序后,對此存在異議的債權人、出資人等利害相關人的權益保護,可依據該企業對案件的貢獻程度,類適用“橫平居次原則”協商一致的前提下適時調整利害相關人的清償順位及清償比例。如:可約定本企業的債權人優先于其它企業債權人清償,或其清償比例高于其它企業債權人的清償比例等,據此達成諒解減少爭議。

    (三)合并審理后的幾點建議

    1、網絡平臺助力涉眾型破產案件

    如前文所述,在合并破產申請方式中存在“單獨申請選擇合并”的情形,各關聯企業獨自申請進入破產程序后,法院根據實際混同程度選擇是程序合并還是實質合并之審理模式。關于合并的過程中的管轄權問題,理論和實踐已作出許多探索,可總結為:①母公司或控制企業所在地法院主審為原則,其它法院輔審為補充;?②申請在先原則,或先入為主原則;③負債規模集中原則。

    關聯企業不同成員的債權人亦是可能分布在不同的區域。對于大型集團公司破產案件債權人人數眾多,可能會造成表決權代表、債權人委員會、債權人會議的開會地點難以確定。傳統的現場會議模式存在以下特點:①會務組織成本高;②會務組織壓力大,投入人力物力高;③參會人員極易互相干擾;④因地域限制導致出席率不高等。?如何有效的組織人數極其眾多的各類債權人平穩召開特大型的債權人會議,是實踐中一直在探索解決的問題。

    2016年最高人民法院破產重整案件信息網平臺籌建完成,如何有效的利用該平臺解決大型債權人會議的各項難點,各地管理人均做出了些有益的嘗試。2017年4月25日家美天晟武漢置業有限公司管理人通過該平臺,組織召開了家美天晟第二次債權人會議,對管理人制定的重整計劃草案進行表決,全部債權人1620人中有1513人于當天實際登錄參加網絡會議,本次會議為全國第二例,起到了良好的示范與啟示作用。

    2017年8月3日廣西柳州鹿寨金利水泥有限公司第一次債權人會議通過網絡表決和現場表決同步召開。

    2017年8月8日最高人民法院破產重整信息網技術團隊經過籌備,多次進行聯調和模擬測試。會議于上午成功召開了東北特鋼集團破產重整案第二次債權人會議,經1911家有表決權債權人現場和網絡投票表決,一次性通過了重整計劃草案。債權人根據相關提示,可觀看會議直播、查閱重整計劃草案等文件、參與投票表決。管理人、審計及資產評估機構可以通過平臺圍繞債權人普遍關心的審計、評估、重整計劃等相關問題做在線解釋說明,取得了較為不錯的實戰經驗。

    2、非實質合并重整中出資人權益調整

    破產重整制度是一種破產清算的預防制度,我國破產法第二條規定,企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形,或者有明顯喪失清償能力可能的,可以依照本法規定進行重整。多數進入重整程序的企業并未出現破產原因,只是經營狀況急速惡化,有繼續經營之可能,股東對股權的市場價值享有一種“期待利益”,正是這種期待利益維系著重整企業的價值。

    破產實踐中,有些學者和管理人認為,企業既然已經進入破產重整程序,企業財產通常無法使全部債權人得到清償,因此出資人的受償基本為零,故而對于出資人權益調整就變得理所當然。也有觀點認為:在資不抵債的情況下,出資人的受償為零,其股權價值也為零股東權益就不存在,因此股東也不享有表決權,出資人組設與不設無關緊要。

    筆者認為,在對債務人宣告破產之前,債務人企業的法律地位和實際情況沒有發生根本性的改變。同理,債權人的權利僅應涵蓋債務人財產,而不應涉及出資人財產,更無權要求出資人行使或者放棄其出資人權利,而且即便是破產清算的情況下其股權價值為零的說法也并不準確,破產企業具有重整可能性的本身即反應出股權還具有剩余價值。

    而破產程序本身就是各利害關系人基于現實狀況相互妥協及讓步的一個過程。那么,如何權衡各關聯企業出資人權益成為合并重整程序中的一項不可避免的考量因素。

    關聯企業合并破產的申請與資產歸結,均不排斥非破產企業自愿納入破產程序,那么在非實質合并程序中即存在單個企業所有者權益為正數之情形。不同于合并清算中的出資人權益已然可能為零的情況,企業納入重整程序,使得原本為正數的出資人權益急速減退。此時,即存在一個自愿合并企業出資人權益比例讓渡之問題,仍然以母子公司舉例說明:①子公司進入破產程序,而母公司或主控公司存在違法操作之嫌疑導致子公司進入破產程序的,母公司出資人權益讓渡比例應高于子公司債權人讓渡比例,或者應劣后于子公司債權人債券清償完畢后獲取收益。②子公司進入破產程序,母公司相對獨立,關聯性不大的情況下母公司基于關聯企業事業存續等因素的考量,為引進新的戰略投資者,亦存在完全放棄出資人權益的情形。③子公司進入破產程序,特別是重整程序中母公司債權人、出資人等利害關聯系人可暫停行使各項權利,待重整計劃執行完畢后再行恢復。

    無論哪種調整模式,既然已自愿并入破產程序,當企業出現破產原因時,企業的股東和債權人等利害關系人處于共同危險的境地,在企業依法進入重整程序后,理應由各利益相關方共同分擔損失,使企業擺脫困境恢復正常經營。

    重整程序所獨有的私權保護與社會整體利益保護并重的特質以及強制批準權固有的平衡權屬性決定了人民法院在意思治治機制失靈的條件下應當依法審慎適用強制批準制度,通過公權力的適度干預,以強制批轉取代當事人協商,對重整個參與人的利益進行強制平衡,契合重整效率最大化原則,確保重整計劃公平、公正、合理,保障重整程序的順利推進。

    3、非實質合并重整中融資途徑

    破產程序啟動后,債務人能否繼續經營是重整案件的關鍵,即便是在保持繼續營業的清算案件中亦是關鍵,如化工行業某纖維公司破產清算案,債務人生產經營所需的原材料PTG、MDI、反應原液等,本身價值較高,又都儲存于反應釜、管道等容器內,該企業的連續聚合高速紡絲生產設備專用性較強,維護成本高,如果停產,大量昂貴的原材料將直接損耗,機器設備也將損壞或難于恢復正常狀態。為保持企業的運營價值,此案管理人在清算期間經債權人會議表決通過后選擇繼續營業。這里就涉及到運營資金的來源問題,何時引進?如何清償?

    (1)?申請后合并破產成員間的資金拆借

    合并審理的企業間往往存在關聯交易、交叉擔保、互負債務之情形,我國破產法并未規定債務人申請破產后即進入破產程序,從提出破產申請到受理破產申請之間可能需要幾個月甚至更長的時間,在此時間,法院需對合并破產的標準進行審查與評價,選擇合并之模式。同時,企業繼續經營就需要開展業務、支付職工工資、支付供應商貨款、支付維修等日常開支費用等。此段時間的運營良好與否可能影響到整個案件的可行性選擇是否清算或重整,影響到債務人的后期償債能力。但此時間段內的借款存在被撤銷的可能性,我國破產法第三十二條規定了破產受理前6個月內的個別清償撤銷權,合并破產中的某一企業向另一企業出借了運轉資金,可能會造成該企業的其它債權人負債的增加,清償率的降低,在后續進入破產程序后,及有可能被管理人撤銷。

    (2)?受理后合并破產成員間的資金拆借

    關于合并破產成員間的資金拆借問題,各國法律規定亦不盡相同,有些國家限制企業在破產程序中向外出借資金,且未規定破產程序中償還此類資金的優先順序等問題。我國的相關立法則較為寬松,破產實務中可以就此類問題在出借企業利益及關聯企業整體所需間尋找平衡點。尤其是在如非破產企業受母公司控制之情形下,如何處理各關聯企業之間的交易,是否有必要保持各關聯企業的資金結構的相互獨立,出借方管理人與接收方管理人若為同一個,該如何處理雙方的利益沖突?破產法立法指南建議第211-216條對受理后的成員間資金拆借給出了相應的立法意見,實踐中此類拆借可分為以下幾種:

    ①關聯企業破產成員提供融資。破產成員之間的資金拆借一般情況下并未予以考慮,實踐中也極少采取此類方式。當借款人和出借人不僅已經進入破產程序,且同屬關聯企業內部成員時,一方管理人尋求促進資金出借,另一方管理人尋求獲得資金,可能引發各管理人責任與義務問題。此類融資應當以債權人最終受益的前景為平衡點,且并非是以犧牲某一成員之利益為前提。

    ②關聯企業非破產成員提供融資。為確保自身財務穩定及繼續經營,非破產成員作為出借方可能非常關心母公司或其它破產成員的財務穩定,特別是縱向一體化程度較高的各關聯企業之間,其日常業務活動依賴破產成員的情況下。可以讓負債不多、資產結構尚佳的企業參與整個關聯企業的破產救濟,如為關聯企業新的融資(可能來自關聯企業外部)提供抵押擔保等。

    ③非關聯企業提供融資。非關聯企業自愿納入破產程序后向合并破產的其它成員提供融資,此類現象大多發生在橫向一體化程度較高的各企業之間,基于出借方各利害關系人自愿之前提在維持自身運營且不損害債權人及出資人權益的情況下,此類方式不失為合并破產中管理人提供了一條較佳的融資途徑。

    (四)小結

    由于企業關聯形式復雜化,理論與實務已并不局限于將實質合并作為關聯企業合并破產的唯一標準和唯一模式。?意思自治原則在破產清算、重整、和解三類程序中適用空間呈逐漸遞增形式,本文討論的關聯企業非破產成員或者非關聯企業成員基于提高債務清償率或保存債務人事業之延續等目的,依據該原則納入破產程序后,我們可以發現法院強制裁定的空間在逐漸縮小,其逐漸趨于和解程序之特點。我國破產實踐中也已出現類似案例,例如江蘇省啟東市人民法院審理的金雙喜實業發展有限公司等六家關聯企業合并和解案系全國首個關聯企業合并和解案例。本文以破產法立法指南之建議為基礎,試探性的結合破產實務進行了些探索,以期能為我國的破產事業添磚加瓦。

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  • 公司人格否定制度在破產程序中的理解與適用

    公司人格否定制度在破產程序中的理解與適用

    文章來源:王峰?國浩南京辦公室合伙人?法中律國?

    摘要:公司人格否定制度在破產程序中的實施形式除了公司人格否定訴訟還表現為關聯企業合并破產。本文結合破產法相關規定總結了公司人格否定訴訟在破產程序中的起訴主體、訴訟請求、裁判結果以及執行程序等方面的特別規定,同時對關聯企業合并破產程序是公司人格否定制度在破產程序中的延伸與應用進行初淺的法理分析,并依據法理分析針對關聯企業合并破產程序存在的問題提出初淺的規范建議。

    前言?

    筆者曾寫過一篇《公司人格否定制度的理解與適用》,對公司人格否定制度相關概念、構成要件、裁判標準以及舉證責任等問題逐一進行了初淺論述。該篇論文對公司人格否定制度的討論僅限在訴訟程序中的理解與適用,在破產程序中如何理解與適用公司人格否定制度尚未涉及。筆者試圖在本文中結合《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱“破產法”)相關規定、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定(二)》(法釋[2013]22號)(以下簡稱“破產法司法解釋二”)相關規定以及理論與實務界的一些觀點對公司人格否定制度在破產程序中的理解與適用進行梳理并提出一些意見,以期能在破產程序中正確理解與適用公司人格否定制度并促進破產程序中的公司人格否定訴訟與關聯企業破產程序規范有序進行。

    (一)公司人格否定訴訟在破產程序中的特別規定與理解

    破產程序中,以“公司人格混同”為由在破產申請前起訴債務人股東或關聯方的案件在破產程序不同階段,起訴主體、訴訟請求、裁判結果以及執行程序等都有特別的規定,理解這些特別的規定不僅有助于公司人格否定訴訟在破產程序中有序進行,同時也有助于關聯企業破產程序規范有序進行。現依據破產法司法解釋二的相關規定將公司人格否定訴訟在破產程序不同階段的規定進行必要的總結和解讀,具體如下:

    1、破產申請前已經起訴但受理前未審結的特別規定與理解

    司法解釋二第二十一條規定:“破產申請受理前,債權人就債務人財產提起下列訴訟,破產申請受理時案件尚未審結的,人民法院應當中止審理:

    ……

    (三)以債務人的股東與債務人法人人格嚴重混同為由,主張債務人的股東直接向其償還債務人對其所負債務的;

    ……

    債務人破產宣告后,人民法院應當依照企業破產法第四十四條的規定判決駁回債權人的訴訟請求。但是,債權人一審中變更其訴訟請求為追收的相關財產歸入債務人財產的除外。”?

    依據上述規定,債權人以“公司人格混同”為由在破產申請前起訴債務人股東或關聯方的,破產案件受理后該案未審結,法院應中止審理;債務人宣告破產后恢復審理,如債權人變更訴訟請求將追收的財產歸入債務人財產則繼續恢復審理;如債權人繼續堅持原來的訴訟請求,則法院判決駁回債權人訴訟請求。

    筆者認為,破產程序中要求債權人變更訴訟請求的原因是,一旦法院判決關聯方與債務人構成混同,則從關聯方追回的財產應當屬于債務人財產,任何債權人都無權要求關聯方單獨向該債權人清償,如關聯方直接向個別債權人履行債務則構成個別清償。

    2、破產申請前起訴在受理前已審結的特別規定與理解

    司法解釋二第二十二條規定:“破產申請受理前,債權人就債務人財產向人民法院提起本規定第二十一條第一款所列訴訟,人民法院已經作出生效民事判決書或者調解書但尚未執行完畢的,破產申請受理后,相關執行行為應當依據企業破產法第十九條的規定中止,債權人應當依法向管理人申報相關債權。”??

    依據上述規定,債權人以“公司人格混同”為由在破產申請前起訴債務人股東或關聯方的,破產受理前已經審理完畢但尚未執行完畢的,破產申請后,債權人應當申報債權,同時將生效判決確認的應追收的財產歸入債務人財產。

    筆者認為,破產程序中要求債權人就未執行完畢的債權依據破產法規定申報債權的原因同上,即法院判決認定關聯方與債務人構成混同,則依據生效判決從關聯方追回的財產應當屬于債務人財產,如依據判決要求關聯方直接向個別債權人履行債務則構成個別清償。

    3、?破產申請前未起訴在受理后起訴的特別規定與理解

    司法解釋二第二十三條規定:“?破產申請受理后,債權人就債務人財產向人民法院提起本規定第二十一條第一款所列訴訟的,人民法院不予受理。

    債權人通過債權人會議或者債權人委員會,要求管理人依法向次債務人、債務人的出資人等追收債務人財產,管理人無正當理由拒絕追收,債權人會議依據企業破產法第二十二條的規定,申請人民法院更換管理人的,人民法院應予支持。

    管理人不予追收,個別債權人代表全體債權人提起相關訴訟,主張次債務人或者債務人的出資人等向債務人清償或者返還債務人財產,或者依法申請合并破產的,人民法院應予受理。”

    依據上述規定,破產申請受理后,債權人以“公司人格混同”為由在破產申請前起訴債務人股東或關聯方的,法院不予受理;但債權人可以要求管理人以“公司人格混同”為由在破產申請前起訴債務人股東或關聯方,且管理人不得拒絕債權人的要求。

    筆者認為,債務人進入破產程序后,有權以“公司人格混同”為由對債務人股東或關聯方提起訴訟的只能是管理人,只有在管理人不履行職責的情況下,個別債權人才可以代表全體債權人提起相關訴訟或申請關聯企業合并破產,個別債權人行使的權利類似于公司法規定的股東代位訴訟權。

    以上總結和解讀的意義不僅在于規范公司人格否定訴訟在破產程序中有序進行,也對關聯企業合并破產有序進行尋找到了法律依據,筆者將引用本段觀點來論述關聯企業合并破產程序存在的問題和規范建議。

    (二)關聯企業合并破產程序是公司人格否定制度在破產程序中的延伸與應用

    關聯企業合并破產,司法實踐中存在程序合并與實體合并,程序合并是出于司法效率角度考慮將多個企業破產程序合并,程序合并有助于提高司法效率,對債權人和債務人而言并未造成任何實質的影響。理論界與實務界爭論的合并破產問題主要是實體合并,因實體合并牽涉到債務人的獨立性與債權人的償債率,故爭議較大。本文討論的合并破產僅指關聯企業實體合并破產程序問題。

    實體合并也稱為實質合并,即將多家關聯企業的資產與負債合并后按照一家企業進行破產清算或者重整。筆者認為,合并的原因在于“人格混同”,意義在于不合并就無法進行破產或不合并就會導致償債不公平。司法實踐中,由于欠缺關于關聯企業實體合并的法律規定與承辦人員的認識差異,法院與管理人對人格混同的關聯企業破產案件采取實體合并時在程序方面的做法欠缺統一的規范,甚至有的做法不符合法律規定且侵害了債權人與債務人的合法權益。不該合并的企業進行合并不僅破壞了債務人與關聯方的獨立性,同時也損害了部分債權人的償債收益。該合并的企業不合并或不及時合并,導致債務人關聯方大量資產被轉移,最終損害債權人的合法權益。因此,對關聯企業合并破產程序進行必要的法理分析與研究十分有意義,有助于統一認識并推動關聯企業合并破產的規范有序進行。

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    筆者認為,對關聯企業破產啟動實質合并程序本質上是在破產程序中否定關聯企業的人格,其實質為公司人格否定制度在破產程序中的延伸與應用,討論關聯企業合并破產必然不能脫離公司人格否定制度,否則關于關聯企業合并破產問題的討論就成了無源之水。具體理由如下:

    第一,實質合并的前提是人格混同,人格混同是典型的公司法概念而非破產法概念。破產法的立法目的是規范企業破產程序與公平清理債權債務,程序屬性高于實體屬性。進入破產程序的兩個公司是否應當合并,取決于兩個公司是否構成公司法范疇內的人格混同,破產程序中討論人格否定仍應當在公司法的范疇內討論。

    第二,認定關聯企業是否構成“人格混同”適用的裁判依據是公司人格否定制度。如何適用公司人格否定制度對關聯企業是否構成人格混同進行審查,筆者在《公司人格否定制度的理解與適用》一文中已經充分闡述了自己的觀點。破產程序中審查破產企業與關聯方是否構成混同,仍應依據公司法第20條的規定從人格混同構成要件的角度進行審查。

    第三,認定關聯企業是否構成“人格混同”是司法實體審查的范疇而非程序審查的范疇。司法實踐中,在關聯企業合并破產中,各地法院做法不統一,但基本是根據破產企業、債權人或管理人的申請并結合資料徑直作出合并或不合并的裁定,有的法院出于謹慎在裁定前設置聽證會這個環節,但基本上停留在程序審查這個層面。筆者認為,既然認定關聯企業是否構成“人格混同”仍然須依據公司法的規定,就應當對是否構成“人格混同”進行實體審查而不是程序審查,即應當開庭審理并作出判決,同時給予擬被合并的關聯方辯論和上訴的權利。

    概括下,筆者認為,認定關聯企業是否構成“人格混同”屬于實體審查的范疇,在破產程序中應當經過訴訟程序才能最終認定,法院作出合并破產的裁定應基于認定人格混同的生效判決,而不是徑直裁定。

    (三)關聯企業合并破產程序存在的問題與規范建議

    基于現行的司法解釋與前文法理分析,筆者針對關聯企業合并破產程序存在的問題展開論述并提出相應的規范建議。

    1、申請主體

    (1)管理人

    司法實踐中,合并破產程序的申請人有債權人、債務人及管理人。筆者認為,依據司法解釋二第二十三條規定,首先負有申請義務的主體應當是管理人,在管理人不申請的情況下,由債權人申請。具體的理由參見本文“一、公司人格否定訴訟在破產程序中的銜接(三)破產申請前未起訴在受理后起訴的特別規定與理解”。

    (2)債權人

    筆者認為,管理人在破產程序中的地位相當于法院為債權人指定的代理人,管理人申請合并破產的權利來源于債權人,本著兼顧專業與效率的原則,首先應當由管理人行使權利,只有在管理人不行使權利的情況下,個別債權人才能以自己的名義申請合并破產。債權人行使申請的權利,相當于在管理人不履行職責的情況下代為行使申請權利。具體的理由同樣參見本文“一、公司人格否定訴訟在破產程序中的銜接(三)破產申請前未起訴在受理后起訴的特別規定與理解”。

    (3)債務人

    司法實踐中,債務人主動申請合并破產也是常見現象。筆者認為,關聯企業自己主動承認“人格混同”不符合破產程序的邏輯,是否合并是在法院受理破產之后進行審查的事項,屆時債務人已經由管理人接管,應當由管理人行使相應權利。因此,即便債務人主動申請合并破產,也不能發生申請的效力,應當由管理人在接管債務人后依法行使申請權利。

    2、申請方式

    正如前文論述,認定關聯企業是否構成“人格混同”屬于實體審查的范疇,在破產程序中應當經過訴訟程序才能最終認定。筆者認為,管理人認為關聯企業構成“人格混同”應當以涉嫌“人格混同”的關聯企業為被告提起公司人格否定訴訟,而不是徑直提起申請合并,待法院作出關聯企業構成人格混同的生效判決后,視關聯企業是否進入破產程序與判決執行情況等因素再由管理人或債權人決定是否申請合并破產。

    3、申請對象

    申請對象是存在人格混同情形的關聯企業毫無疑問,但擬合并破產的企業未必都是已經進入破產程序的企業,還有正常經營的企業。理論界和實務界在討論合并破產程序時往往會遺忘存在人格混同情形的正常經營的企業,因此有必要區分申請對象是否進入破產程序的情形進行論述。

    正常情況下,申請對象都是已經進入破產程序的企業,管理人應主張確認申請對象與破產企業構成人格混同,待認定人格混同的生效判決作出后,則由管理人申請關聯企業合并破產。

    毫無疑問,任何管理人或債權人都無權主張將一個正常經營的企業直接納入合并破產程序。假設申請對象未進入破產程序但與破產企業存在人格混同的情形,管理人首先應主張被告對破產企業的債權承擔連帶還款責任,待認定人格混同的生效判決作出后,如果作為申請對象的關聯企業能履行生效判決的則無須進入破產程序,如果申請對象不能履行生效判決的,則由管理人申請關聯企業破產并申請合并破產。

    (四)結 語

    關聯企業破產程序問題是破產法理論與實務中很復雜的問題,繼續展開探討還有諸多問題值得探討,例如管轄法院的確定、管理人的指定、合并重整成功后的關聯方主體是否繼續存續以及管理人執行職務中的具體操作等細節問題。筆者認為,在解決了關聯企業合并破產與公司人格否定制度的關系這一基礎問題后,關聯企業破產程序的細節問題自然變得有序可循。

    本文觀點與一般論文觀點相比較最大的不同之處在于,在關聯企業合并程序中額外增加一個公司人格否定訴訟來保障程序的正當性,盡管可能增加了債權人、債務人與法院的程序負擔,但最終保障了債權人和債務人的利益。

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  • 破產重整中債務減免收益的稅收分析及籌劃(上)

    破產重整中必然涉及債務重組,相應的也帶來了“債務減免收益”。那么破產重整中的“債務重組收入”是否需要交納企業所得稅呢?

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    一、問題的提出

    ?

    ? ? ? ? 追本溯源,我國1986年制定的《中華人民共和國企業破產法》(試行)設計了破產重整程序,其中將破產重整稱為“整頓”。2006年8月,新出臺的《中華人民共和國企業破產法》(下稱“破產法”或“新破產法”)則將破產債務重整制度專門辟出一章(共3節25個法條)對破產重整的法律程序作了較為細致的規范。

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    ? ? ? ? 一言以蔽之,破產重整制度是指對存在重整原因、具有挽救希望的企業法人,經債務人、債權人或其他利害關系人的申請,在法院的主持下及利害關系人的參與下,依法同時進行生產經營上的整頓和債權債務關系或資本結構上的調整,以使債務人擺脫破產困境,重獲經營能力的破產清算預防程序。

    ?

    ? ? ? ? ?如上所述,破產重整中必然涉及債務重組,相應的也帶來了“債務減免收益”我們知道根據《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第二十二條,企業所得稅法第六條第(九)項所稱其他收入,是指企業取得的除企業所得稅法第六條第(一)項至第(八)項規定的收入外的其他收入,包括企業資產溢余收入、逾期未退包裝物押金收入、確實無法償付的應付款項、已作壞賬損失處理后又收回的應收款項、債務重組收入、補貼收入、違約金收入、匯兌收益等。

    ?

    那么破產重整中的“債務重組收入”是否需要交納企業所得稅呢?

    ?

    二、是否應該征稅?

    ? ? ? ? 一種觀點認為,破產重整與一般正常情況下企業的債務重組在性質及其本質上有所不同,并且兩者債務豁免的方式以及債務豁免的文件效力也不盡相同。眾所周知破產重整就是通過重整程序,使企業走出破產困境,若破產重整的債務重組再要破產重整企業確認收益并計入所得繳納企業所得稅,那么這對于一個剛剛走出破產困境的企業而言,勢必又將背上巨大的稅收負擔,這與破產法的立法意圖并不相符。對此,發達國家稅法中一般都將企業重組分為需要對資產交易所得征稅的“應稅重組”和對資產交易所得暫時不征稅的“無稅重組”,許多發展中國家和經濟轉軌國家也有類似規定。而且各國在制定企業重組的特殊稅收規則時一般遵循經濟合理原則、中性原則和反避稅原則。概括地講,各國稅法規定的“無稅重組”的主要條件包括:一是經營的連續性;二是權益的連續性;三是缺乏納稅的必要資金;四是必須有合理商業目的。就執行重整計劃所涉及的重組而言,一般情況下均符合“無稅重組”的主要條件,應當適用相應的所得稅處理規則,從而實現稅收配置資源的職能。

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    ? ? ? ? 但另一種觀點認為,從法律屬性以及經濟實質來看,破產重整是包含債務豁免、債權轉股權等一系列企業重組行為的過程。基于稅收公平性以及稅法實踐,破產重整應該適用企業重組中債務重組的相關稅收規定。

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    ? ? ? ? 以下是筆者梳理的我國企業所得稅法頒布實施后,國家針對企業清算、企業重組出臺的一系列重要的專門稅收文件:

    ·???????? 《財政部國家稅務總局關于企業清算業務企業所得稅處理若干問題的通知》(財稅[2009]60號)

    ·???????? 《財政部、國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》(財稅[2009]59號)

    ·???????? 《企業重組業務企業所得稅管理辦法》(國家稅務總局公告2010年第4號)

    ·???????? 《關于促進企業重組有關企業所得稅處理問題的通知》(財稅[2014]109號)

    ·???????? 《關于企業重組業務企業所得稅征收管理若干問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第48號)

    ?

    ? ? ? ? 截至目前,我國尚未針對企業破產重整專門出臺稅收文件。因此對于企業破產重整中的債務減免所得是否應當繳納稅款,沒有形成統一認識。

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    ? ? ? ? 目前主流觀點認為,根據《財政部、國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》(財稅[2009]59號)的規定,企業重組是指企業在日常經營活動以外發生的法律結構或經濟結構重大改變的交易,包括企業法律形式改變、債務重組、股權收購、資產收購、合并、分立等。其中債務重組,是指在債務人發生財務困難的情況下,債權人按照其與債務人達成的書面協議或者法院裁定書,就其債務人的債務作出讓步的事項;股權收購,是指一家企業(以下稱為收購企業)購買另一家企業(以下稱為被收購企業)的股權,以實現對被收購企業控制的交易。而在企業破產重整程序中也包含債務重組、股權收購等形式,根據稅收的公平性考慮,破產重整企業應當按照支付的債務清償額低于債務計稅基礎的差額,確認債務重組所得;如發生債權轉股權,適用一般性稅務處理的,應當分解為債務清償和股權投資兩項業務,確認有關債務清償所得或損失。

    ?

    ?

    三、是否能夠減免?

    ? ? ? ?勿用質疑,破產重整關系到債務人、債權人以及投資者的利益,重整過程中稅負的高低將直接影響重整方案的順利實施。對此,破產學界泰斗王欣新教授在其最新文集《破產法前沿問題思辨》(法律出版社2017年6月出版)中寫到:《最高人民法院關于人民法院為企業兼并重組提供司法保障的指導意見》(以下簡稱《意見》)指出“要積極協調解決破產程序中企業稅款債權問題,要在與稅務機關積極溝通的基礎上結合實際依法減免相應稅款。”目前要強調糾正一些稅務部門對破產企業稅收減免的消極拖延乃至抵制態度……

    ?

    那么問題又來了:重整程序中債務豁免產生的所得稅能否減免呢?

    ?

    ? ? ? ?我國《立法法》第八條第(六)項規定,稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度,屬于法律保留事項,只能由全國人大及其常委會立法決定;同時根據第九條規定,稅收基本制度屬于相對保留事項,如果尚未制定法律,全國人大及其常委會可以授權國務院根據實際需要先制定行政法規。比如各種以“條例”規定的稅種,均屬于這種情況。不過,《立法法》修改之時,并未將“稅收優惠”明確寫入,這為法律位階以下的行政法規提供了空間。

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    ? ? ? ? 根據《稅收征管法》第三條及第三十三條規定,稅收減免依照法律的規定執行;法律授權國務院規定的,依照國務院制定的行政法規的規定執行。任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定,擅自作出減免稅決定。地方各級人民政府、各級人民政府主管部門、單位和個人違反法律、行政法規規定,擅自作出的減免稅決定無效,稅務機關不得執行,并向上級稅務機關報告。因此,只有法律和行政法規或者經過國務院批準的情況下才有權決定減免稅。

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    ? ? ? ?又根據國家稅務總局公告2015年第43號――關于發布《稅收減免管理辦法》的公告(2015修訂),減免稅分為減免稅分為核準類減免稅和備案類減免稅。核準類減免稅是指法律、法規規定應由稅務機關核準的減免稅項目;備案類減免稅是指不需要稅務機關核準的減免稅項目。就企業破產重整的減免稅而言,目前主要屬于報批類減免稅,即納稅人應提交相應資料,提出申請,經具有審批權限的稅務機關審批確認后執行。未按規定申請或雖申請但未經有權稅務機關審批確認的,納稅人不得享受減免稅。



    ? ? ? ? 2017年5月10日,國家稅務總局根據稅收法律法規規定、國務院制定或經國務院批準、由財政部和國家稅務總局等中央機關發布的現行有效的減免稅政策,梳理形成《減免稅政策代碼表〔20170510〕》,其中與破產有關的政策如下:

    ·???????? 《財政部、國家稅務總局關于被撤銷金融機構有關稅收政策問題的通知》(財稅〔2003〕141號):被撤銷金融機構清理和處置財產可享受免征印花稅、房產稅、城鎮土地使用稅和車船使用稅、契稅、增值稅、營業稅、城市維護建設稅、教育費附加和土地增值稅等稅收優惠,但清算所得應該依法繳納企業所得稅。

    ·???????? 《財政部、國家稅務總局關于進一步支持企業事業單位改制重組有關契稅政策的通知》(財稅〔2015〕37號):企業依照有關法律法規規定實施破產,債權人承受破產企業抵償債務的土地、房屋權屬,免征契稅;對非債權人承受破產企業土地、房屋權屬,凡按照《中華人民共和國勞動法》等國家有關法律法規政策妥善安置原企業全部職工,與原企業全部職工簽訂服務年限不少于三年的勞動用工合同的,對其承受所購企業土地、房屋權屬,免征契稅;與原企業超過30%的職工簽訂服務年限不少于三年的勞動用工合同的,減半征收契稅。

    ·???????? 《財政部、國家稅務總局關于大連證券破產及財產處置過程中有關稅收政策問題的通知》(財稅〔2003〕88號):大連證券破產及財產處置過程中可享受免征印花稅、房產稅、城鎮土地使用稅和車船使用稅、契稅、增值稅、營業稅、城市維護建設稅、教育費附加和土地增值稅等稅收優惠。

    ·???????? 《中華人民共和國房產稅暫行條例》(國發〔1986〕90號):納稅人納稅確有困難的,可由省、自治區、直轄市人民政府確定,定期減征或者免征房產稅。

    ·???????? 《中華人民共和國城鎮土地使用稅暫行條例》:納稅人繳納土地使用稅確有困難需要定期減免的,由縣以上地方稅務機關批準。

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    ? ? ? ?綜合上述規定,重整程序中債務豁免產生的所得稅暫無減免依據,優惠稅種較為全面的限于被撤銷金融機構,其余情況下的契稅優惠限于承受破產企業抵償債務的土地、房屋權屬的債權人或非債權人,留給基層稅務機關操作空間的,只有“繳納土地使用稅確有困難需要定期減免的”情形了。

    ?

    那么破產重整中債務減免收益征稅的實踐操作具體是什么樣?究竟有沒有合法、合理的節稅手段或方式呢?敬請期待下回分解。


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